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대리인

A · 상소 특별수권 ✗

사망

위임 후 제소 전

항소

B가 망 甲 명의로

결론

항소심 판단은 부적법

2023. 1. 1.

제소 전

제소

2024. 3. 10.

항소

항소심

A를 선임한 「뒤」 귀가 중 사망하게 했다. 위임 후 제소 전 사망이다. 제95조 제1호가 소제기 단계에도 통한다는 2014다210449를 떠올리게 한다.

「상소제기 특별수권 없음」을 명시했다. 심급대리의 원칙에 따라 판결정본 송달로 절차가 중단된다. 특별수권이 있는 사례 10-22와 정반대 조건이다.

丙이 선임한 B가 「甲 명의로」 항소장을 냈다. 수계 없이 망인 명의로 한 중단 중의 항소다. 부적법하지만 수계신청과 추인으로 치유된다는 2014다210449 [3]의 사안 그대로다.

항소심의 이유를 「제소 당시 이미 사망 · 보정 불능 · 당연무효」로 구성했다. 사망자를 당사자로 한 소송 일반의 법리(소제기 전 사망 → 부적법)를 기계적으로 적용한 오류다. 소송대리인이 있었다는 사정을 빠뜨렸다.

매매·등기 거부의 실체관계를 길게 주었다. 본안(이전등기청구권)은 물음이 아니다. 항소심이 소각하 대신 본안 판단으로 나아갔어야 한다는 결론을 받치는 배경일 뿐이다.

배점이 15점이다. 소제기의 적법 → 제1심 판결의 유효 → 송달로 인한 중단 → 중단 중 항소의 치유(수계·추인) → 항소심 판단의 위법 순서로 쓴다.

쟁점 ① · 제소 전 사망

위임 후 제소 전 사망 — 소제기는 적법

당사자가 사망하여도 소송대리권은 소멸하지 않으므로, 소송위임 후 소제기 전에 당사자가 사망하였는데 대리인이 이를 모르고 망인을 원고로 표시하여 제소하였다면 소제기는 적법하고 그 효력은 상속인에게 귀속된다.

2014다210449 [1] · 제95조 제1호

쟁점 ② · 판결의 효력과 중단

제1심 판결은 유효 — 다만 송달로 중단

대리인이 있으면 절차는 중단되지 않고 대리인이 상속인 전원을 위하여 소송을 수행하므로 판결은 상속인에게 효력이 있다. 다만 상소제기의 특별수권이 없으면 심급대리의 원칙상 판결정본이 대리인에게 송달된 때 절차가 중단된다.

2014다210449 [2] · 94다61649 [2] · 제238조

쟁점 ③ · 수계와 추인

중단 중 망인 명의 항소 — 수계·추인으로 치유

중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심에 수계신청을 하여 하자를 치유할 수 있다. 상속인에게서 항소심 소송을 위임받은 대리인이 수계 없이 망인 명의로 항소장을 냈어도, 상속인이 항소심에서 수계신청을 하고 그 소송행위를 추인하면 하자는 치유되고 추인은 묵시적으로도 가능하다.

2014다210449 [3] · 94다61649 [1]

[1] 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다.

[2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다.

[3] 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 하자를 치유시킬 수 있으므로, 상속인들에게서 항소심소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 하자는 치유되고, 추인은 묵시적으로도 가능하다.

참조조문 [1] 민사소송법 제95조 제1호, 제233조 제1항 / [2] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제233조 제1항, 제238조 / [3] 민사소송법 제233조 제1항 · 참조판례 [2] 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결 / [3] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결, 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 · 판결요지 [1]·[2]·[3] 전문

[1] 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법한 것이지만, 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다.

[2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다.

참조조문 [1] 민사소송법 제211조 / [2] 민사소송법 제211조, 제216조(각 당시 조문) · 참조판례 [1][2] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623, 624 판결 / [1] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결 / [2] 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정 · 판결요지 [1]·[2] 전문