제4편 변론과 소송행위 - 사례 10 소송절차의 중단
10-24. 사례 : 〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 1〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
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〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 1〕
제1문의 1의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
A소 계속 중 피고 乙의 사망과 상속인 丁의 말소청구(B소)
설문 1 (30점)○甲, 乙 상대 乙 소유로 등기된 X 토지에 매매 원인 소유권이전등기청구의 소(‘A소’) 제기.
○계속 중 乙은 변호사 丙에게 소송대리 위임 후 사망, 丁이 유일한 상속인.
○사망을 모른 법원은 乙을 피고로 청구인용 판결 선고, 판결정본이 甲·丙에게 송달된 때부터 30일 경과 후 甲은 그 판결로 자기 앞 이전등기.
○그 후 丁이 원인무효라며 말소청구의 소(‘B소’) 제기. 심리 결과 甲의 매수 사실도, 다른 실체법상 등기원인도 없음이 밝혀짐.
제1문의 1
문 제
배점 30점1
검토 대상30점설문 1 · 상소제기 수권 유무에 따른 B소 법원의 판결
乙이 사망 전에 丙에게 상소제기의 수권을 한 경우와 위 수권을 하지 않은 경우를 나누어, 각 경우에 B소 법원이 어떠한 판결을 해야 하는지 논하시오.
출처: 2019년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 1(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 대리인 있는 당사자의 사망과 기판력 · 설문 1 (30점)
〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 1〕 - 설문 1.
1
A소 · B소의 당사자 관계
乙의 지위는 丁이 승계A소(甲 → 乙) · B소(丁 → 甲)상속에 의한 당연승계丙이 丁을 위하여 소송 수행
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실A소 제기
甲이 乙을 상대로 X 토지 소유권이전등기청구(매매)→ 소송물은 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권
A소 계속 중
乙이 변호사 丙에게 소송을 위임한 뒤 사망 — 유일한 상속인 丁→ 丙이 있으므로 절차는 중단되지 않고(제238조) 丙은 丁의 대리인으로 취급된다 · 상소제기 특별수권의 유무는 물음이 두 경우로 나눈다
판결 선고
사망을 모른 법원이 乙을 피고로 청구인용 판결→ 절차가 중단되지 않았으므로 망인 명의 판결도 유효하고 그 효력은 丁에게 미친다(94다54160)
판결정본 송달
甲 · 丙에게 판결정본 송달→ 특별수권이 있으면 절차 계속 · 2주 진행 / 없으면 이 송달로 丙의 대리권이 소멸하여 절차 중단(94다61649)
30일 경과 후
甲이 판결로 자기 앞 소유권이전등기→ 특별수권이 있었다면 이미 2주가 지나 판결이 확정된 뒤의 등기다
B소
丁이 甲을 상대로 원인무효를 이유로 말소청구 — 매수 사실 · 등기원인 없음이 밝혀짐 설문 1→ 전소 판결이 확정되었는지 — 곧 기판력이 丁에게 미치는지 — 에 따라 B소의 결론이 기각과 인용으로 갈린다
3
설문의 쟁점 구조
B소 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가 — 특별수권이 있는 경우와 없는 경우 30점
쟁점 ①A소 판결은 유효한가
전제 사실대리인 丙이 있어 乙의 사망으로 절차가 중단되지 않았다(제95조 제1호 · 제238조)
전제 사실망인 乙을 당사자로 표시한 판결도 당연승계인 丁에게 효력(94다54160)
물음사망을 간과한 판결은→ 유효하다 — 남는 문제는 확정 여부다
쟁점 ②특별수권 유무와 확정
전제 사실수권 ○ : 송달에도 중단되지 않고 상소기간 진행 → 2주 경과로 확정(2007다22859)
전제 사실수권 ✗ : 송달과 동시에 절차 중단 → 기간 정지(94다61649 · 제247조 ②)
물음30일이 지난 지금은→ 수권 ○ = 확정 · 수권 ✗ = 미확정(수계 재판 송달 전)
쟁점 ③B소 법원의 판결
전제 사실확정판결로 마친 이전등기의 말소청구는 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것 — 기판력에 저촉(94다61649 요지 [4])
전제 사실기판력이 없으면 후소 법원은 등기원인의 존부를 독자적으로 심리한다
물음결론은→ 수권 ○ → 청구 기각 · 수권 ✗ → 원인무효이므로 청구 인용
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
피고 乙이 「변호사 丙에게 소송대리 위임 후 사망」하게 했다. 제238조로 중단이 없는 국면이다. 사망을 간과한 판결의 효력(대리인이 없는 경우의 쟁점)은 문제되지 않고, 확정 여부만 남는다.
b
특별수권의 유무를 두 경우로 나누어 묻는다. 수권이 있으면 확정 → 기판력 → 기각, 없으면 미확정 → 기판력 없음 → 인용. 한 사실(특별수권)이 결론 전체를 뒤집는다.
c
甲이 등기한 시점을 「송달된 때부터 30일 경과 후」로 잡았다. 2주의 항소기간을 넘긴 시점이다. 수권이 있으면 이미 확정되었고, 수권이 없으면 날짜가 아무리 지나도 확정되지 않는다는 대비를 보여 준다.
d
B소에서 「매수 사실도, 다른 등기원인도 없음」이 밝혀졌다고 적었다. 실체관계로는 원인무효임을 확정해 둔 장치다. 그럼에도 수권이 있는 경우에는 기판력 때문에 기각된다는 점이 핵심이다.
e
배점이 30점이다. 두 경우를 각각 ① 전소 판결의 효력과 확정 여부 → ② 丁에 대한 기판력 → ③ 후소 법원의 판결 순서로 대칭되게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 대리인 있는 당사자의 사망과 기판력 · 설문 1 (30점)
〔변호사모의 2019년 제1차 제1문의 1〕 - 설문 1. 리딩판례
판결정본 송달에 따른 중단과 확정판결로 마친 등기의 말소청구를 함께 다룬 판결을 중심으로, 특별수권이 있는 경우와 사망을 간과한 판결의 효력에 관한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 사망을 간과한 판결
대리인이 있으면 망인 명의 판결도 상속인에게 효력
당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 절차가 중단되지 아니한 경우 대리인은 상속인 전원을 위하여 소송을 수행하고, 판결의 당사자 표시가 망인 명의로 되어 있어도 그 판결은 상속인 전원에 대하여 효력이 있다.
94다54160 · 91마342
쟁점 ② · 확정 여부
특별수권 ○ → 확정 / ✗ → 송달 시 중단 · 미확정
상소제기의 특별수권이 있으면 판결이 송달되어도 절차가 중단되지 않고 상소기간이 진행하여 상소 없이 기간이 지나면 확정된다. 특별수권이 없으면 심급대리의 원칙상 판결정본이 대리인에게 송달된 때 절차가 중단되고, 중단은 기간의 진행을 정지시킨다.
2007다22859 요지 [3] · 94다61649 요지 [2] · 제247조 ②
쟁점 ③ · 후소와 기판력
확정판결로 마친 등기의 말소청구는 기판력에 저촉
판결이 형식적으로 확정되면 기판력이 생기므로, 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결로 이전등기가 마쳐진 뒤 원인무효를 내세워 말소를 구하는 것은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다. 판결이 확정되지 않았다면 기판력이 없어 후소 법원이 독자적으로 판단한다.
94다61649 요지 [4] · 제216조 ①
계보
판례의 흐름
대리인이 있는 당사자의 사망 — 판결의 효력 · 중단 시점 · 특별수권1992
91마342
망인 명의 판결도
상속인 전원에 효력
상속인 전원에 효력
1995
94다54160
같은 취지
(망인 명의 판결)
(망인 명의 판결)
1996
94다61649
송달 시 중단 ·
확정판결과 말소청구
확정판결과 말소청구
2010
2007다22859
특별수권 있으면
상소기간 진행 → 확정
상소기간 진행 → 확정
쟁점 ①·②·③
특별수권 · 확정 · 기판력
민사소송법 제238조 · 제216조리딩대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결[소유권이전등기말소]
[2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다.
[4] 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로, 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에, 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다.
[4] 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로, 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에, 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다.
·설문의 두 축(판결정본 송달 시의 중단 · 확정판결로 마친 등기의 말소청구와 기판력)을 한 판결이 모두 담고 있다. 사건명도 이 문제의 B소와 같은 「소유권이전등기말소」다.
·요지 [1]에 따르면 중단 중에 제기된 상소는 부적법하나 상소심에 수계신청을 하여 하자를 치유할 수 있다. 요지 [3]·[5]는 공유자의 보존행위에 관한 것이다.
→수권이 없는 경우 : 판결정본이 丙에게 송달된 때 절차가 중단되어 항소기간이 진행하지 않았다 → 30일이 지났어도 A소 판결은 미확정이고 기판력이 없다 → B소 법원은 원인무효를 인정하여 말소를 명한다.
→수권이 있는 경우 : A소 판결은 확정되었고 丁은 그 효력을 받는다 → 丁의 말소청구는 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다 → 기각.
참조조문 [2] 민사소송법 제211조(현행 제233조), 제216조(현행 제238조) / [4] 민사소송법 제202조(현행 제216조) · 참조판례 [2] 대법원 1992. 11. 5. 자 91마342 결정, 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결, 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결 / [4] 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2442 판결, 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결, 대법원 1995. 3. 24. 선고 93다52488 판결 · 판결요지 [2][4] 전문
동지대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결[소유권이전등기등]
[3] 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다. …
·특별수권이 있는 경우의 결론(확정)을 정면으로 밝혔다. 원문 해설 법리 ❶의 근거다.
→乙이 丙에게 상소제기의 수권을 하였다면, 판결정본이 丙에게 송달되어도 절차는 중단되지 않고 2주의 항소기간이 진행한다 → 30일이 지나 A소 판결은 확정되었다.
참조조문 [3] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조, 제396조, 제425조 · 참조판례 [2][3] 대법원 1992. 11. 5. 자 91마342 결정 · 판결요지 [3] 앞부분 발췌
동지대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결[소유권이전등기말소등]
가. 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우, 원칙적으로 소송수계의 문제는 발생하지 아니하고 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이며, 그 사건의 판결의 당사자 표시가 망인 명의로 되어 있다 하더라도 그 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다.
·사망을 모른 법원이 망인 명의로 판결한 경우의 효력을 밝힌 판결이다. 원문 해설 법리 ❷(사망을 간과한 판결의 유효)의 근거다.
·요지 나.·다.는 행정처분의 무효와 신의칙에 관한 것으로 이 문제와 관계가 없다.
→법원이 乙의 사망을 모르고 乙을 피고로 선고한 A소 판결도 유효하고, 그 효력은 유일한 상속인 丁에게 미친다 → 판결이 확정되면 丁은 그 기판력을 받는다.
참조조문 가. 민사소송법 제211조 제1항(현행 제233조 제1항), 제216조(현행 제238조) · 참조판례 가. 대법원 1992. 11. 5. 자 91마342 결정 · 판결요지 가. 전문
보충
두 경우의 대칭
특별수권 → 확정 여부 → 기판력 → B소의 결론
·수권 ○ — 丙에 대한 송달로도 절차가 중단되지 않는다 → 송달 다음 날부터 2주의 항소기간이 진행하여 30일이 지난 때 A소 판결은 확정 → 당사자 지위를 당연승계한 丁에게 기판력이 미친다 → 丁의 말소청구는 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉 → 청구 기각.
·수권 ✗ — 판결정본이 丙에게 송달된 때 심급대리가 끝나 절차가 중단된다 → 항소기간이 진행하지 않아 A소 판결은 미확정 → 기판력이 없다 → B소 법원은 등기원인을 독자적으로 심리 → 매수 사실 · 다른 등기원인이 없어 원인무효 → 소유권에 기한 방해배제(민법 제214조) → 말소등기절차 이행을 명하는 인용 판결.
·수권이 없는 경우 A소는 중단된 채 제1심에 남아 있으므로, 丁이나 甲이 수계신청을 하고(제241조) 수계를 허가하는 재판이 송달된 뒤에야 항소기간이 진행한다(원문 해설 · 제243조 제2항).
→수권이 있으면 전소 판결의 기판력이 丁에게 미쳐 B소 청구를 기각하여야 하고, 수권이 없으면 전소 판결이 확정되지 않아 기판력이 없으므로 원인무효인 甲 명의 등기의 말소를 명하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제90조소송대리권의 범위 ② 소송대리인은 다음 각호의 사항에 대하여는 특별한 권한을 따로 받아야 한다. … 3. 상소의 제기 또는 취하
민사소송법 제95조소송대리권이 소멸되지 아니하는 경우 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하더라도 소송대리권은 소멸되지 아니한다. 1. 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실 …
민사소송법 제238조소송대리인이 있는 경우의 제외 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.
민사소송법 제247조소송절차 정지의 효과 ② 소송절차의 중단 또는 중지는 기간의 진행을 정지시키며, 소송절차의 수계사실을 통지한 때 또는 소송절차를 다시 진행한 때부터 전체기간이 새로이 진행된다.
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ① 확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다.
민법 제214조소유물방해제거, 방해예방청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제90조는 제2항 제3호, 제95조는 제1호, 제247조는 제2항, 제216조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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