제4편 변론과 소송행위 - 사례 10 소송절차의 중단

10-27. 사례 : 〔변호사모의 2022년 제3차 제1문의 1〕 - 설문 1·2.

조석영 변호사

Sep 09, 2026

기출 원문 · 전체본

〔변호사모의 2022년 제3차 제1문의 1〕

제1문의 1의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1·2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.

2022년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 1(법학전문대학원협의회)

민사소송법

기초사실 및 추가사실관계

소장 제출 전에 사망한 A와 그 사실을 모른 대리인 B의 소 제기

설문 1 (15점) · 설문 2 (10점)

○A, 2022. 3. 15. 알고 지내던 변호사 B에게 2억 원 대여금 반환청구 소제기를 위임, 위임계약에서 추가로 증거를 수집한 후 2달 이내 소장 제출을 약정.

○A가 2022. 4. 5. 교통사고로 사망, 유족으로 16세 아들 C만 있고 C의 법정대리인은 조부 D.

○B, 2022. 4. 7. A의 사망사실을 모른 채 A를 원고로 기재해 소 제기.

제1문의 1

문 제

배점 25점

검토 대상15점설문 1 · 제소 전 사망한 A 명의 소 제기의 적법성과 판례 비판

위 소제기는 적법한가? 판례의 입장을 설명하고 이를 비판해 보라.

검토 대상10점설문 2 · C의 조치, 사망을 간과한 판결의 효력과 불복방법

1심 소송계속 중 C는 어떤 조치를 해야 하는가? 만약 1심 소송계속 중 C의 조치 없이 원고가 A로 기재된 채 판결이 선고되었다면, 그 판결의 효력이 어떠한가? C측이 위 판결에 불복할 경우 어떤 조치를 취해야 하는가? (B에 대한 상소제기의 특별수권은 없었음을 전제로 함)

출처: 2022년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 1(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.

사례형 · 제소 전 사망한 자 명의의 소 제기 · 설문 1 (15점)

〔변호사모의 2022년 제3차 제1문의 1〕 - 설문 1.

위임

2022. 3. 15. A → 변호사 B

사망

2022. 4. 5. A

제소

2022. 4. 7. 망 A 명의

물음

적법성 · 판례와 비판

당사자 관계와 제소 시점

위임 → 사망 → 제소

B가 망 A 명의로 제기한 소A의 소송위임상속(유일한 상속인 C)

사건의 순서

붉은 표시 = 결론을 정하는 사실

2022. 3. 15.

A가 변호사 B에게 2억 원 대여금 반환청구 소제기를 위임→ 추가로 증거를 수집한 뒤 2달 안에 소장을 내기로 약정 — 소송대리권은 이때 이미 수여되었다

2022. 4. 5.

A가 교통사고로 사망 · 유족은 16세 아들 C뿐(법정대리인 조부 D)→ A는 권리능력을 잃어 당사자능력이 없다(민법 제3조, 민사소송법 제51조). 상속인 C가 권리의무를 포괄승계

2022. 4. 7.

B가 A의 사망을 모른 채 A를 원고로 기재하여 소 제기 설문 1→ 제소 당시 표시된 원고는 이미 사망 — 원칙대로라면 당사자 부존재이나, 대리권 불소멸 조항이 문제된다

설문의 쟁점 구조

소송위임 후 제소 전에 사망한 A 명의의 소 제기는 적법한가 15점

쟁점 ①대리권은 살아 있는가

전제 사실당사자의 사망은 소송대리권의 소멸사유가 아니다(제95조 제1호)

전제 사실A는 사망 전에 B에게 소송위임을 마쳤다

물음B의 소 제기는→ 대리권 있는 자가 한 소 제기 → 판례는 적법하다고 본다

쟁점 ②누가 원고인가

전제 사실제233조 제1항 유추 → 상속인이 원고 지위를 승계하고 절차를 수계

전제 사실시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인 C에게 귀속(2014다210449)

물음망 A 명의라는 표시는→ 상속인 C로 표시를 바로잡으면 된다 — 소 자체는 유효

쟁점 ③판례에 대한 비판

전제 사실사망자를 피고로 한 소는 대립당사자 구조를 무시한 것이어서 당연무효(2014다34041)

전제 사실제95조·제238조는 소송계속 뒤의 절차 단절을 막는 조항

물음원고 측이면 다른가→ 제소 전 사망에 이를 확장하는 것은 무리한 의제라는 비판이 있다

사실관계에 심어 둔 장치

소송위임(3. 15.)과 소 제기(4. 7.) 사이에 사망(4. 5.)을 끼워 넣었다. 위임은 생전에, 제소는 사후에 이루어졌다. 제95조 제1호가 제소 전 사망에도 적용되는지를 묻는 구조다.

「2달 이내 소장 제출」 약정을 적었다. 위임과 제소 사이에 시간이 흐를 수밖에 없는 사정을 보여 준다. 대리인이 사망을 모른 채 제소하는 상황이 자연스럽다.

B가 「사망사실을 모른 채」 A를 원고로 기재했다. 2014다210449의 사안 구조 그대로다. 대리인이 사망을 알았다면 상속인 명의로 제소하였을 것이다.

「판례의 입장을 설명하고 이를 비판해 보라」고 물었다. 결론만이 아니라 반대 논거까지 요구한다. 사망자를 피고로 한 소(당연무효)와의 대비가 비판론의 핵심 소재다.

배점이 15점이다. 판례(대리권 존속 → 적법 → 당연승계 유추) → 비판(당사자대립구조, 제95조 확장의 무리) → 결론 순으로 쓴다.

이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음

리딩판례 · 제소 전 사망한 자 명의의 소 제기 · 설문 1 (15점)

〔변호사모의 2022년 제3차 제1문의 1〕 - 설문 1. 리딩판례

소송위임 후 제소 전에 사망한 원고 명의의 소를 적법하다고 한 판결과, 사망자를 피고로 한 소를 당연무효라고 한 판결을 나란히 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.

리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)

요약

쟁점별 핵심 법리

쟁점 ① · 대리권의 존속

당사자가 사망해도 소송대리권은 소멸하지 않는다

당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 대리인이 이를 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하다.

민사소송법 제95조 제1호 · 2014다210449 요지 [1]

쟁점 ② · 당연승계

효력은 상속인에게 귀속 — 상속인이 수계

시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속되고, 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들이 소송절차를 수계하여야 한다.

민사소송법 제233조 제1항 유추

쟁점 ③ · 비판

사망자를 피고로 한 소는 당연무효와의 균형

판례는 사망자를 피고로 한 소는 대립당사자 구조를 무시한 것이어서 당연무효라고 한다. 제소 당시 원고가 존재하지 않는 점은 원고 측 사망도 같으므로, 대리권 불소멸 조항을 소송계속 전의 사망에까지 넓힌 것은 무리한 의제라는 비판이 있다(원문 해설).

2014다34041 · 민사소송법 제95조 · 제238조

쟁점 ①·②·③

제소 전 사망과 대리권 불소멸

민사소송법 제95조

리딩대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결[손해배상(기)]

[1] 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다.

·소송위임 후 제소 전 사망에 관한 대법원의 정면 판결이다. 이 문제의 사안 구조가 이 판결과 같다(원문 해설).

·근거는 두 개다. 대리권이 소멸하지 않는다는 제95조 제1호, 그리고 소송계속 중의 사망에 관한 제233조 제1항의 유추다.

→A는 2022. 3. 15. B에게 소송위임을 마친 뒤 소장 제출 전인 4. 5. 사망하였고, B는 이를 모르고 4. 7. A를 원고로 표시하여 제소하였다 → 판례에 따르면 소 제기는 적법하다.

→소 제기의 효력은 유일한 상속인인 16세 아들 C에게 귀속되고, C가 절차를 수계하여야 한다.

참조조문 [1] 민사소송법 제95조 제1호, 제233조 제1항 · 판결요지 [1] 전문

대비대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결[대여금]

사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다. 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

·피고 쪽에서 제소 전 사망이 일어난 경우다. 대법원은 대립당사자 구조를 이유로 판결을 당연무효로 본다.

·비판론은 이 판결의 논리를 원고 쪽에 그대로 가져온다. 제소 당시 존재하지 않는 자가 원고로 표시된 점은 다를 바 없다는 것이다.

→원고 A도 제소 당시 이미 사망하여 당사자능력이 없었다(민법 제3조, 민사소송법 제51조). 원고 측에 소송대리인이 있었다는 사정만으로 결론을 달리하는 것이 비판의 표적이다.

→판례는 제소 전에 소송위임이 있었다는 점(대리권 불소멸)을 차이로 본다. 피고 쪽에는 이런 위임이 없다.

참조조문 민사소송법 제233조, 제390조, 제413조 · 판결요지 전문

보충

판례에 대한 비판 (원문 해설의 정리)

원고 측 사망만 구제하는 것은 정당한가

·당사자대립구조 — 민사소송은 대립하는 두 당사자가 실재할 것을 전제로 한다. 제소 당시 이미 존재하지 않는 자를 당사자로 삼은 소송은 무효여야 한다는 비판이다.

·제95조 제1호의 취지 — 소송이 계속된 뒤의 절차 단절을 막기 위한 조항이다. 소송계속조차 없는 제소 전 사망에 적용하는 것은 무리한 의제라는 지적이 있다.

·피고 측 사망과의 불균형 — 사망자를 피고로 한 소는 당연무효(2014다34041)인데, 원고 측은 대리인이 있다는 이유로 적법이 된다.

·판례를 지지하는 논거 — 위임 당시 본인은 생존해 있었고 대리권이 적법하게 수여되었다. 상속인은 시효중단 등 소 제기의 이익을 그대로 누린다.

→판례에 따르면 B의 소 제기는 적법하고 그 효력은 상속인 C에게 귀속되나, 당사자대립구조에 반하고 제95조 제1호를 무리하게 확장하였다는 비판이 있다.

조문

함께 볼 규정

민사소송법 제95조소송대리권이 소멸되지 아니하는 경우 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하더라도 소송대리권은 소멸되지 아니한다. 1. 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실

민사소송법 제233조당사자의 사망으로 말미암은 중단 ①당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다.

민사소송법 제238조소송대리인이 있는 경우의 제외 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.

민사소송법 제51조당사자능력ㆍ소송능력 등에 대한 원칙 당사자능력(當事者能力), 소송능력(訴訟能力), 소송무능력자(訴訟無能力者)의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다.

민법 제3조권리능력의 존속기간 사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.

조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제95조는 제1호만, 제233조는 제1항만 발췌).

출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.

사례형 · 수계와 사망을 간과하지 않은 판결의 효력 · 설문 2 (10점)

〔변호사모의 2022년 제3차 제1문의 1〕 - 설문 2.

상속인

16세 아들 C (법정대리인 D)

대리인

B · 상소 특별수권 없음

판결

원고 표시 = 망 A

물음

조치 · 효력 · 불복

당사자 관계와 절차의 흐름

수계 → 판결 → 송달 → 중단 → 수계 → 항소

B의 대리 — 상속인 C를 위하여 계속상속(당연승계)

사건의 순서

붉은 표시 = 결론을 정하는 사실

2022. 4. 7.

B가 망 A 명의로 소 제기 — 적법(설문 1)→ 소 제기의 효력은 상속인 C에게 귀속되고, C는 절차를 수계하여야 한다(2014다210449)

1심 계속 중

C(법정대리인 D)가 수계신청으로 원고 표시를 바로잡는다 설문 2→ 대리인이 있어 절차는 중단되지 않았으므로 수계신청은 실질적으로 당사자표시정정이다. 16세 C는 소송무능력자(제55조)

판결 선고

C의 조치 없이 원고를 A로 기재한 판결 선고→ 중단 사유가 없었으므로 판결은 유효하고 그 효력은 상속인 C에게 미친다(94다61649 · 91마342)

판결정본 송달

상소 특별수권 없는 B에게 판결정본 송달 → 소송절차 중단→ 심급대리의 원칙상 B의 대리권은 이로써 끝난다 → 항소기간은 진행하지 않는다(제247조 ②)

수계 후

D가 제1심법원에 수계신청 → 수계허가결정 송달 → 2주 내 항소→ 재판이 송달된 뒤의 수계는 그 재판을 한 법원이 결정(제243조 ②). 수계사실 통지 때부터 전체기간이 새로 진행

설문의 쟁점 구조

C의 조치, 망 A 명의 판결의 효력, 불복방법은 10점

쟁점 ①1심 계속 중 C의 조치

전제 사실C는 A의 지위를 당연승계 — 대리인 B가 있어 절차는 중단되지 않는다(제238조)

전제 사실16세 C는 소송무능력자 → 법정대리인 조부 D가 대리(제55조)

물음무엇을 하는가→ 수계신청(실질은 당사자표시정정)으로 원고 표시를 C로 바로잡는다

쟁점 ②망 A 명의 판결의 효력

전제 사실소송대리인이 있으면 당사자가 사망해도 중단되지 않고 대리인은 상속인 전원을 위해 소송을 수행

전제 사실판결은 망인 명의로 되어 있어도 상속인 전원에게 효력(94다61649 · 91마342)

물음판결은 무효인가→ 유효하다. 효력은 C에게 미친다(미확정인 동안 기판력은 아직 없다)

쟁점 ③C측의 불복방법

전제 사실상소 특별수권 없는 B에게 판결정본 송달 → 절차 중단(94다61649 요지 [2])

전제 사실중단 중에는 기간이 진행하지 않고, 수계사실 통지 때부터 전체기간이 새로 진행(제247조 ②)

물음어떻게 항소하나→ D가 제1심법원에 수계신청 → 수계허가결정 송달 후 2주 내 항소

사실관계에 심어 둔 장치

C를 「16세」로, 법정대리인을 「조부 D」로 정했다. 상속인이 소송무능력자다. 수계와 항소 모두 법정대리인 D가 해야 한다는 점을 끌어내는 장치다.

「C의 조치 없이 원고가 A로 기재된 채」 판결이 선고되게 했다. 사망을 간과한 판결이 아니라 중단 사유 없이 선고된 판결이다. 표시만 잘못되었을 뿐 효력은 상속인에게 미친다.

「B에 대한 상소제기의 특별수권은 없었음」을 전제로 했다. 판결정본 송달로 절차가 중단되는 경로를 고정한다. 특별수권이 있으면 중단 없이 항소기간이 진행한다(2007다22859, 사례 10-20·10-21과 대비).

물음을 조치 → 효력 → 불복의 세 단계로 나눴다. 각 단계의 근거가 다르다(제233조 유추·제55조 / 제238조 / 제243조 ②·제247조 ②). 순서대로 짧게 답한다.

배점이 10점이다. 세 물음에 3~4점씩. 조문과 판례 한 줄씩으로 결론을 맺는다.

이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음

리딩판례 · 수계와 판결의 효력, 중단 후의 항소 · 설문 2 (10점)

〔변호사모의 2022년 제3차 제1문의 1〕 - 설문 2. 리딩판례

소송대리인이 있어 중단되지 않은 절차에서 선고된 망인 명의 판결의 효력과, 판결정본 송달로 인한 중단 및 수계를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.

리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)

요약

쟁점별 핵심 법리

쟁점 ① · 수계와 표시

상속인이 밝혀지면 신당사자로 표시

소송대리인이 있어 절차가 중단되지 않으면 원칙적으로 소송수계의 문제는 생기지 않고, 상속인이 밝혀진 경우에는 상속인을 신당사자로 표시한다. 제소 전 사망의 경우 판례는 제233조 제1항을 유추하여 상속인이 수계하여야 한다고 한다.

91마342 · 2014다210449 요지 [1] · 민사소송법 제55조

쟁점 ② · 판결의 효력

망인 명의 판결도 상속인 전원에게 효력

당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있으면 소송절차는 중단되지 않고, 대리인은 상속인 전원을 위하여 소송을 수행하며, 판결의 당사자 표시가 망인 명의로 되어 있더라도 판결은 상속인 전원에게 효력이 있다.

94다61649 요지 [2] · 94다54160 · 민사소송법 제238조

쟁점 ③ · 중단과 불복

판결정본 송달로 중단 → 수계 후 항소

심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 재판이 송달된 뒤의 수계는 그 재판을 한 법원이 결정하고, 수계사실을 통지한 때부터 전체기간이 새로 진행한다.

2014다210449 요지 [2] · 민사소송법 제243조 ② · 제247조 ②

쟁점 ①·②·③

대리인이 있는 경우의 사망과 중단

민사소송법 제238조

리딩대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결[소유권이전등기말소]

[1] 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법한 것이지만, 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다.

[2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다.

·원문 해설이 「특별수권이 없으면 송달로 중단된다」는 근거로 든 판결이다.

·요지 [3]~[5]는 공동상속재산의 보존행위·기판력에 관한 것으로 이 문제와 관계가 없어 옮기지 않았다.

→B가 있어 1심 절차는 중단되지 않았고 B는 상속인 C를 위하여 소송을 수행하였다 → 원고가 A로 기재된 판결도 C에게 효력이 있다.

→상소 특별수권이 없는 B에게 판결정본이 송달되면 그때 절차가 중단된다 → 중단 중에는 항소기간이 진행하지 않는다.

참조조문 [1] 민사소송법 제211조 / [2] 민사소송법 제211조, 제216조(당시 조문, 현행 제233조·제238조) · 참조판례 [1][2] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623, 624 판결 / [1] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결 · 판결요지 [1]·[2] 전문

동지대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결[손해배상(기)]

[2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다.

·설문 1에서 본 제소 전 사망 판결의 요지 [2]다. 제소 전 사망에도 소송계속 중 사망과 같은 규율이 적용됨을 보여 준다.

·특별수권이 있는 경우(단서)는 사례 10-20·10-21에서 다룬다.

→B에게 상소 특별수권이 없으므로 원칙대로 C측은 소송수계절차를 밟은 다음 항소하여야 한다.

참조조문 [2] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제233조 제1항, 제238조 · 판결요지 [2] 전문

동지대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정[수계신청기각결정]

당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우 원칙적으로 소송수계라는 문제가 발생하지 아니하고 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는것이며 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다 할 것이고, 이때 상속인이 밝혀진 경우에는 상속인을 소송승계인으로 하여 신당사자로 표시할 것이지만 상속인이 누구인지 모를 때에는 망인을 그대로 당사자로 표시하여도 무방하며, 가령 신당사자를 잘못표시하였다 하더라도 그 표시가 망인의 상속인, 상속승계인, 소송수계인 등 망인의 상속인임을 나타내는 문구로 되어 있으면 잘못표시된 당사자에 대하여는 판결의 효력이 미치지 아니하고 여전히 정당한 상속인에 대하여 판결의 효력이 미친다.

·중단되지 않은 절차에서의 「수계신청」이 실질적으로 당사자 표시를 바로잡는 절차라는 점을 보여 준다(원문 해설의 「실질은 당사자표시정정」).

→상속인 C가 밝혀져 있으므로 1심 계속 중 C를 신당사자로 표시하도록 수계신청을 하는 것이 C의 조치다. 16세 C는 법정대리인 D가 대리한다(제55조).

→C의 조치 없이 망 A 명의로 판결이 나도 그 효력은 정당한 상속인 C에게 미친다.

참조조문 민사소송법 제211조 제1항, 제216조(당시 조문) · 판결요지 전문

대비대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결[소유권이전등기등]

[3] 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다. …

·특별수권이 있으면 판결정본이 송달되어도 절차가 중단되지 않고 상소기간이 진행한다. 이 문제의 전제(특별수권 없음)와 반대되는 경우다.

→이 문제는 특별수권이 없다고 전제하였으므로 B에게 판결정본이 송달된 때 절차가 중단되고 항소기간은 진행하지 않는다. 기간을 넘겨 판결이 확정되는 일은 생기지 않는다.

참조조문 [3] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조, 제396조, 제425조 · 판결요지 [3] 앞부분 발췌

보충

수계허가결정과 항소기간

원문 해설의 정리 — 조문으로 읽기

·수계신청 법원 — 판결정본이 송달된 뒤에 중단되었으므로 판결을 한 제1심법원이 수계 여부를 결정한다(제243조 제2항). 원문 해설은 이 경우 명시적인 수계허가결정을 하여야 한다고 정리한다.

·항소기간 — 중단은 기간의 진행을 정지시키고, 수계사실을 통지한 때부터 전체기간(2주)이 새로 진행한다(제247조 제2항). 원문 해설은 수계허가결정이 송달된 때를 기산점으로 본다.

·대리인 — C는 16세 미성년자이므로 수계신청과 항소 모두 법정대리인 D가 한다(제55조 제1항). 새 소송대리인을 선임할 수도 있다.

·이 대목의 정리는 원문 해설이 판례를 인용하지 않은 부분이어서 조문으로 뒷받침하였다.

→C는 법정대리인 D를 통해 수계신청으로 표시를 바로잡고, 망 A 명의 판결의 효력은 C에게 미치며, 판결정본 송달로 중단된 절차는 수계허가결정 송달 후 새로 진행하는 2주일 안에 항소하여야 한다.

조문

함께 볼 규정

민사소송법 제55조제한능력자의 소송능력 ① 미성년자 또는 피성년후견인은 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다.

민사소송법 제90조소송대리권의 범위 ②소송대리인은 다음 각호의 사항에 대하여는 특별한 권한을 따로 받아야 한다. 3. 상소의 제기 또는 취하

민사소송법 제238조소송대리인이 있는 경우의 제외 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.

민사소송법 제243조수계신청에 대한 재판 ①소송절차의 수계신청은 법원이 직권으로 조사하여 이유가 없다고 인정한 때에는 결정으로 기각하여야 한다. ②재판이 송달된 뒤에 중단된 소송절차의 수계에 대하여는 그 재판을 한 법원이 결정하여야 한다.

민사소송법 제247조소송절차 정지의 효과 ②소송절차의 중단 또는 중지는 기간의 진행을 정지시키며, 소송절차의 수계사실을 통지한 때 또는 소송절차를 다시 진행한 때부터 전체기간이 새로이 진행된다.

민사소송법 제396조항소기간 ①항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다.

조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제55조는 제1항 본문, 제90조는 제2항 제3호, 제247조는 제2항, 제396조는 제1항만 발췌).