기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제9회(2020) 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실과 물음 가운데 사례집에 실린 설문 1을 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
고려청자의 임치
공통 사실○甲과 乙은 2018. 3. 1. 甲 소유의 고려청자 1점을 乙이 보관하기로 하는 계약을 체결하였고, 甲은 乙에게 위 고려청자를 인도하였다.
※ 아래 각 문제는 서로 독립적임
제1문의 2
문 제
배점 10점1
검토 대상10점설문 1 · 시가를 증명할 증거가 없는 손해배상청구의 인용 가부
乙은 2018. 5. 1. 보관 중이던 위 고려청자를 관리 소홀로 도난당하였고, 甲은 그 소재를 파악할 수 없게 되자 2019. 5. 3. 위 고려청자의 시가가 1억 5,000만 원이라고 주장하면서 乙을 상대로 채무불이행을 원인으로 한 시가 상당액의 손해배상을 청구하는 소를 제기하였다. 甲은 시가 감정을 신청하였으나, 감정인은 ‘위 고려청자와 비슷한 도자기가 존재하지 아니하여 정확한 시가를 산정하기 곤란하다’는 의견을 제시하였다. 甲은 시가를 정확히 산정할 만한 다른 증거를 제출하지 못하였다. 이때 甲의 청구는 인용될 수 있는가?
출처: 제9회 변호사시험(2020) 민사법 사례형 제1문의 2(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 손해액의 증명과 상당한 손해액 · 설문 1 (10점)
〔변호사시험 제9회(2020) 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 손해액의 증명
임치 → 도난 → 제소甲의 손해배상청구손해의 발생(인정)석명 → 상당한 손해액의 인정
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2018. 3. 1.
甲·乙 임치계약 체결, 고려청자 인도→ 乙은 수치인으로서 보관의무 부담. 무상임치라면 자기재산과 동일한 주의(민법 제695조)
2018. 5. 1.
乙의 관리 소홀로 고려청자 도난→ 소재 불명 → 반환의무 이행불능 → 채무불이행으로 인한 손해배상의무(민법 제390조)
2019. 5. 3.
甲이 시가 1억 5,000만 원을 주장하며 손해배상청구의 소 제기→ 손해의 발생과 액수의 증명책임은 甲에게 있다
감정
감정인 「비슷한 도자기가 없어 정확한 시가 산정 곤란」→ 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 해당
변론종결 전
甲이 시가를 산정할 다른 증거를 내지 못함 설문 1→ 증명이 없다는 이유만으로 기각할 것인가, 석명과 제202조의2로 상당액을 정할 것인가
3
설문의 쟁점 구조
시가를 증명할 증거가 없는 甲의 청구는 인용될 수 있는가 10점
쟁점 ①손해액의 증명책임
전제 사실채권자 甲이 채무의 존재와 불이행, 손해의 발생과 범위를 증명하여야 한다
전제 사실乙의 관리 소홀과 도난 → 손해의 발생 자체는 인정
물음액수 증명이 없으면→ 원칙은 배척이나, 책임이 인정되는 이상 증명 미흡만으로 배척할 수 없다
쟁점 ②법원의 석명의무
전제 사실손해배상책임이 인정되면 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 한다(2018다301336)
전제 사실구입 경위와 가격, 보존 상태 등이 석명의 대상
물음법원이 할 일은→ 석명으로 손해액을 심리 — 경우에 따라 직권으로 심리·판단
쟁점 ③상당한 손해액의 인정
전제 사실손해 발생은 인정되나 구체적 액수의 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우(제202조의2)
전제 사실비슷한 도자기가 없어 감정으로도 시가를 정할 수 없다
물음청구는 인용될 수 있는가→ 변론 전체의 취지와 증거조사 결과로 상당한 금액을 정하여 인용 가능
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
목적물을 「고려청자」로 잡았다. 대체물이 없고 시장가격이 형성되지 않은 물건이다. 액수 증명이 성질상 어려운 경우를 만들기 위한 선택이다.
b
감정인의 의견을 「비슷한 도자기가 존재하지 아니하여 산정 곤란」으로 적었다. 甲이 증명 노력을 게을리한 것이 아니라 증명 자체가 곤란하다는 점을 보여 준다.
c
「관리 소홀로 도난」이라고 하여 귀책사유를 확정해 두었다. 책임의 성립은 다투지 말고 손해액의 문제에 집중하라는 뜻이다.
d
물음이 「인용될 수 있는가」이다. 구체적 인용액을 계산하라는 것이 아니다. 기각할 수 없다는 점과 상당액을 정하는 근거를 밝히면 된다.
e
배점이 10점이다. 증명책임의 원칙 → 석명의무 → 제202조의2의 순서로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 손해액의 증명과 상당한 손해액 · 설문 1 (10점)
〔변호사시험 제9회(2020) 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
손해액 증명이 미흡한 경우 법원의 석명의무와 상당한 손해액의 인정을 밝힌 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 증명책임
손해의 발생과 액수는 채권자가 증명
채무불이행으로 인한 손해배상을 구하는 채권자는 채무의 존재와 불이행, 손해의 발생과 범위를 증명하여야 한다. 다만 책임이 인정되는 이상 액수의 증명이 미흡하다는 이유만으로 청구를 배척할 수는 없다.
민법 제390조 · 제393조
쟁점 ② · 석명
적극적 석명으로 손해액 심리
손해배상책임이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리·판단하여야 한다.
2018다301336 · 민사소송법 제136조
쟁점 ③ · 상당한 손해액
제202조의2 — 상당한 금액
손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다.
민사소송법 제202조의2 · 2002다6951, 6968
쟁점 ②·③
석명의무와 상당한 손해액
민사소송법 제202조의2리딩대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결[손해배상(기)]
[1] 손해배상책임이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리·판단하여야 한다.
[2] 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행이나 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해의 액수로 정할 수 있다. … 손해가 발생한 사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 매우 어려운 경우에는 법원은 손해배상청구를 쉽사리 배척해서는 안 되고, 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하는 등으로 구체적인 손해액에 관하여 심리하여야 한다. 그 후에도 구체적인 손해액을 알 수 없다면 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실을 종합하여 손해액을 인정할 수 있다.
[2] 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행이나 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해의 액수로 정할 수 있다. … 손해가 발생한 사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 매우 어려운 경우에는 법원은 손해배상청구를 쉽사리 배척해서는 안 되고, 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하는 등으로 구체적인 손해액에 관하여 심리하여야 한다. 그 후에도 구체적인 손해액을 알 수 없다면 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실을 종합하여 손해액을 인정할 수 있다.
·석명의무와 제202조의2를 한 판결에서 이어 설명한다. 순서는 석명으로 심리하는 것이 먼저이고, 그래도 액수를 알 수 없을 때 간접사실을 종합하여 정한다.
·제202조의2는 종래의 판례를 반영한 일반적 성격의 규정으로서 채무불이행과 불법행위는 물론 특별법에 따른 손해배상에도 적용된다고 하였다.
→乙의 관리 소홀로 고려청자가 도난되어 손해의 발생은 증명되었다. 감정인이 비슷한 도자기가 없다고 한 이상 시가의 증명은 성질상 어렵다.
→법원은 증명 흠결을 이유로 기각할 수 없고, 구입 경위와 가격, 보존 상태에 관하여 석명하여야 하며, 그래도 불분명하면 제202조의2에 따라 손해액을 정한다(원문 해설).
참조조문 [1] 민사소송법 제136조, 제202조 / [2] 민법 제393조, 제763조, 민사소송법 제202조, 제202조의2 · 참조판례 [1] 대법원 1986. 8. 19. 선고 84다카503, 504 판결, 대법원 2016. 11. 10. 선고 2013다71098 판결 / [2] 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 · 판결요지 [1] 전문, [2] 발췌
최초대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결[이적료반환·이적료]
[2] 채무불이행으로 인한 손해배상청구소송에 있어, 재산적 손해의 발생사실이 인정되고 그의 최대한도인 수액은 드러났으나 거기에는 당해 채무불이행으로 인한 손해액 아닌 부분이 구분되지 않은 채 포함되었음이 밝혀지는 등으로 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론의 전취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다.
·제202조의2(2016. 3. 29. 신설)가 생기기 전에 채무불이행 손해배상에서 같은 법리를 밝힌 판결이다. 조문은 이 판례를 입법으로 받아들인 것이다.
→이 사안의 청구도 채무불이행(임치물 반환의무의 이행불능)을 원인으로 한다. 조문과 판례 어느 쪽에 의하든 법원은 간접사실을 종합하여 손해액을 정할 수 있다.
참조조문 [2] 민법 제393조, 민사소송법 제202조 · 판결요지 [2] 전문
보충
답안의 결론 정리
기각할 수 없고, 상당액을 정한다
·책임의 성립(보관의무 위반과 이행불능)은 사실관계에서 확정되어 있다. 손해의 발생도 인정된다.
·남는 것은 액수다. 법원은 먼저 석명으로 구입 경위와 가격, 보존 상태를 심리하고, 그래도 불분명하면 제202조의2에 따라 상당한 금액을 정한다.
·처분권주의상 인용액은 甲이 청구한 1억 5,000만 원을 넘을 수 없다. 구체적 인용액은 추가 심리로 정해진다.
→법원은 청구액의 범위에서 상당하다고 인정하는 손해액을 정하여 청구를 인용할 수 있다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제202조의2손해배상 액수의 산정 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다.
민사소송법 제136조석명권（釋明權）ㆍ구문권（求問權） 등 ①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.
민법 제390조채무불이행과 손해배상 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제393조손해배상의 범위 ①채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.
민법 제695조무상수치인의 주의의무 보수없이 임치를 받은 자는 임치물을 자기재산과 동일한 주의로 보관하여야 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제136조·민법 제393조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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