제4편 변론과 소송행위 - 사례 7 소송행위의 취소와 철회
7-7. 사례 : 〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 3〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 3〕
제1문의 3의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
전자소송시스템 조작 실수로 제출된 소취하서
설문 1 (15점)○甲, 2023. 5.경 乙 상대 대여금 1억 원 청구의 소를 전자소송시스템으로 제기, 乙은 본안 준비서면으로 다툼.
○소송 중 甲·乙, 재판 외에서 ‘乙이 2023. 9.경까지 2023. 12.말 대여금 1억 원 변제 확약서를 써주면 甲은 소를 취하한다’고 합의.
○乙이 2023. 10.말이 지나도록 확약서를 써주지 않자 甲은 기일지정신청서를 내려다 전자소송시스템 조작 실수로 소취하서 제출.
○乙은 송달 당일 소취하동의서 제출.
○실수를 깨달은 甲은 착오 소취하이므로 취소해야 한다며 기일지정신청서 제출.
제1문의 3
문 제
배점 15점1
검토 대상15점설문 1 · 甲의 기일지정신청에 대한 법원의 조치
법원은 甲의 기일지정신청에 대하여 어떠한 조치를 취하여야 하는가?
출처: 2024년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 3(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 착오로 제출된 소취하서 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 3〕 - 설문 1.
1
소취하서 제출과 동의 · 기일지정신청
시간 순(축척 아님)甲의 소취하서 · 기일지정신청乙의 소취하 동의재판 외 사정
2
사건의 순서
붉은 표시 = 쟁점을 만드는 사실2023. 5.경
甲이 전자소송시스템으로 대여금 1억 원 청구의 소 제기 · 乙은 본안 준비서면으로 다툼→ 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하였으므로 소취하에는 피고의 동의가 필요하다(제266조 ②)
소송 중
재판 외 합의 — 乙이 2023. 9.경까지 변제 확약서를 써주면 甲은 소를 취하→ 조건이 붙은 소취하 합의. 그러나 뒤에 제출된 소취하서에는 조건이 표시되지 않았다
2023. 10.말
乙이 확약서를 써주지 않음→ 甲은 소송을 계속할 생각으로 기일지정신청서를 내려 하였다
그 후
甲이 전자소송시스템 조작 실수로 소취하서를 제출→ 내심의 의사(기일지정신청)와 표시(소취하)의 불일치 — 본인의 조작상 과실
송달 당일
乙이 소취하동의서 제출→ 동의로 소취하의 효력이 발생 → 소송계속 소멸
그 후
甲이 착오 소취하이므로 취소해야 한다며 기일지정신청서 제출 설문 1→ 소취하의 효력을 다투는 절차(민사소송규칙 제67조)
3
설문의 쟁점 구조
甲의 기일지정신청에 대하여 법원은 어떠한 조치를 취하여야 하는가 15점
쟁점 ①소취하는 성립하였나
전제 사실甲의 소취하서 제출 + 乙의 동의서 제출(송달 당일)
전제 사실재판 외 합의의 조건(확약서 작성)은 이루어지지 않았다
물음조건 불성취의 영향→ 소취하서에 조건 없이 확정적 취하만 표시된 경우 재판 외 합의가 효력에 영향을 주는지
쟁점 ②착오를 이유로 한 취소·철회
전제 사실甲은 조작 실수로 다른 서면을 냈다고 주장한다
전제 사실타인의 범죄행위나 유죄 확정판결은 없다
물음효력을 부인할 수 있는가→ 표시주의 아래에서 민법 제109조의 유추 또는 재심사유의 유추가 가능한지
쟁점 ③기일지정신청의 처리
전제 사실甲은 기일지정신청서를 제출하였다
전제 사실소취하가 유효하면 소송은 이미 종료되었다
물음재판의 형식→ 신청을 각하할 수 있는지, 변론을 열어 어떤 판결을 하는지
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
소를 「전자소송시스템」으로 제기하고 취하서도 시스템으로 내게 했다. 전자문서라고 하여 표시주의가 달라지는지를 묻는다. 달라지지 않는다.
b
「기일지정신청서를 내려다」 소취하서를 냈다고 했다. 내심의 의사와 표시가 정반대인 극단적 착오이다. 그래도 효력은 표시를 기준으로 판정한다.
c
乙이 「본안 준비서면으로 다툼」 → 「송달 당일 동의서 제출」. 피고의 동의가 필요한 단계였고, 동의로 효력이 즉시 확정되었다. 철회할 틈이 없다.
d
재판 외 합의의 조건(확약서)이 성취되지 않았다고 했다. 합의 위반을 내세워 취하 효력을 흔들 수 있는지 생각하게 하지만, 소취하서에는 조건이 표시되지 않았다.
e
물음이 「어떠한 조치」이다. 결론만이 아니라 절차(변론기일 지정 → 심리 → 소송종료선언)를 적어야 한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 착오로 제출된 소취하서 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2024년 제2차 제1문의 3〕 - 설문 1. 리딩판례
착오로 제출된 소취하서의 효력과 철회 가부를 밝힌 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 표시주의
소취하의 효력은 표시를 기준으로
소의 취하는 원고의 법원에 대한 소송행위이고, 소송행위는 일반 사법상의 행위와 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 효력 유무를 판정한다. 착오로 소를 취하하였더라도 이를 무효라고 볼 수 없다.
97다6124 · 2003다46758
쟁점 ② · 취소·철회
의사표시 하자 주장 ✗ · 임의 철회 ✗
소송행위에는 민법상 법률행위에 관한 규정이 적용되지 않아 착오·강박 등을 이유로 취소할 수 없고, 적법한 소취하서가 제출된 이상 원고는 이를 임의로 철회할 수 없다. 본인의 조작상 과실에는 재심사유의 유추도 문제되지 않는다.
96다35484 · 97다6124 · 82다카963
쟁점 ③ · 기일지정신청
변론을 열어 심리 → 소송종료선언
소취하의 무효를 주장하는 기일지정신청이 있으면 법원은 변론을 열어 심리하여야 하고, 신청이 이유 없으면 판결로 소송의 종료를 선언한다.
민사소송규칙 제67조 ①·②·③
쟁점 ①·②
착오에 의한 소취하
민사소송법 제266조리딩대법원 1997. 6. 27. 선고 97다6124 판결[조합원지위부존재확인]
소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것인바, 원고들 소송대리인으로부터 원고 중 1인에 대한 소 취하를 지시받은 사무원은 원고들 소송대리인의 표시기관에 해당되어 그의 착오는 원고들 소송대리인의 착오로 보아야 하므로, 그 사무원의 착오로 원고들 소송대리인의 의사에 반하여 원고들 전원의 소를 취하하였다 하더라도 이를 무효라 볼 수는 없고, 적법한 소 취하의 서면이 제출된 이상 그 서면이 상대방에게 송달되기 전·후를 묻지 않고 원고는 이를 임의로 철회할 수 없다.
·착오로 제출된 소취하서의 효력과 철회 가부를 정면으로 다룬 판결이다. 원문 해설 ❶이 96다35484와 함께 드는 판결로, 사안에 가장 가까워 리딩판례로 실었다.
·사무원의 착오(표시기관의 착오)도 본인의 착오로 보아 무효가 아니라고 하였으니, 본인이 직접 조작을 잘못한 이 사안은 더욱 그러하다.
→甲은 기일지정신청서 대신 소취하서를 잘못 냈다고 주장하나, 소취하서에는 조건 없이 확정적 취하만 표시되었고 효력은 그 표시를 기준으로 판정된다 → 소취하는 유효하다.
→적법한 소취하서가 제출되었고 乙의 동의까지 있었으므로 甲은 이를 철회할 수 없다.
참조조문 민사소송법 제239조(구법), 민법 제109조 제1항 · 참조판례 대법원 1964. 9. 15. 선고 64다92 판결(집12-2, 민98), 대법원 1979. 12. 11. 선고 76다1829 판결(공1980, 12413), 대법원 1983. 4. 12. 선고 80다3251 판결(공1983, 808) · 판결요지 전문
동지대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다46758 판결[소유권이전등기등]
[2] 수량적으로 가분인 동일 청구권에 기한 청구금액의 감축은 소의 일부 취하로 해석되고, 소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이며, 소송행위는 일반 사법상의 행위와 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것이므로 원고가 착오로 소의 일부를 취하하였다 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다.
·본인의 착오로 인한 소취하도 무효가 아니라는 점을 다시 확인한 판결이다.
→甲 본인의 조작 실수는 표시상의 착오에 해당하지만, 소송행위에서는 그 착오가 효력에 영향을 주지 않는다.
참조조문 [2] 민사소송법 제266조 · 참조판례 [2] 대법원 1983. 4. 12. 선고 80다3251 판결(공1983, 808), 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다6124 판결(공1997하, 2339) 등 · 판결요지 [2] 전문
동지대법원 1997. 10. 10. 선고 96다35484 판결[소유권이전등기말소]
[1] 민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 기타 특별한 사정이 없는 한 적용이 없는 것이므로 소송행위가 강박에 의하여 이루어진 것임을 이유로 취소할 수는 없다.
·민법상 법률행위 규정이 소송행위에 적용되지 않는다는 일반론의 근거다. 요지와 이유가 다룬 것은 강박을 이유로 한 소송위임행위의 취소이고, 전자문서나 「동의를 얻은 뒤의 취소·철회」에 관한 판시는 없다.
·착오로 인한 소취하와 그 철회에 관하여는 위 97다6124·2003다46758 판결이 직접 판시하고 있다.
→민법 제109조가 적용·유추되지 않는다는 일반론의 근거로 읽는다.
참조조문 [1] 민법 제110조 · 참조판례 [1] 대법원 1964. 9. 15. 선고 64다92 판결(집12-2, 민98), 대법원 1979. 5. 15. 선고 78다1094 판결(공1979, 11975), 대법원 1980. 8. 26. 선고 80다76 판결(공1980, 13119), 대법원 1984. 5. 29. 선고 82다카963 판결(공1984, 1180) · 판결요지 [1] 전문
보충
사례 7-4·제6편 1-6 설문 1-1과의 대비
타인의 기망 · 본인의 실수
·사례 7-4·제6편 1-6 — 상대방의 기망으로 소를 취하. 표시주의가 원칙이고, 유죄판결 확정과 부합하는 의사의 부존재라는 요건을 갖추지 못해 재심사유의 유추도 부정.
·사례 7-7 — 본인의 조작 실수로 소취하서를 제출. 타인의 범죄행위가 아예 없으므로 재심사유의 유추는 처음부터 문제되지 않는다.
·두 경우 모두 법원은 기일지정신청을 각하할 수 없고 변론을 열어 심리한 뒤 판결로 소송종료선언을 한다(민사소송규칙 제67조).
→법원은 변론기일을 지정하여 심리한 후 소취하가 유효하여 소송이 종료되었다는 소송종료선언 판결을 선고하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제266조소의 취하 ①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다. ②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. ③소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다. ④소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다.
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.
민사소송법 제451조재심사유 ①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. … 5. 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때
민사소송규칙 제67조소취하의 효력을 다투는 절차 ①소의 취하가 부존재 또는 무효라는 것을 주장하는 당사자는 기일지정신청을 할 수 있다. ②제1항의 신청이 있는 때에는 법원은 변론을 열어 신청사유에 관하여 심리하여야 한다. ③법원이 제2항의 규정에 따라 심리한 결과 신청이 이유 없다고 인정하는 경우에는 판결로 소송의 종료를 선언하여야 하고, 신청이 이유 있다고 인정하는 경우에는 취하 당시의 소송정도에 따라 필요한 절차를 계속하여 진행하고 중간판결 또는 종국판결에 그 판단을 표시하여야 한다.
민법 제109조착오로 인한 의사표시 ①의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제266조는 제1항~제4항, 제267조는 제1항, 제451조는 제1항 본문 앞부분과 제5호, 민법 제109조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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