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제1·2차 기일

쌍방 해태

기일지정신청

2017. 9. 7. 乙의 대리인

사임

2017. 9. 8.

제3차 기일

모두 불출석 → 종결

2016. 11. 4.

2017. 7. 13.

2017. 8. 10.

2017. 9. 7.

2017. 9. 8.

2017. 9. 28.

제1·2차 기일에 甲의 대리인이 「출석하고 변론하지 않음」이라고 했다. 출석만으로는 해태를 면하지 못한다. 변론하지 않으면 불출석과 같다.

기일지정신청일(9. 7.)을 제2차 기일(8. 10.)부터 1월 안으로 잡았다. 신청기간을 지켰으므로 그 단계에서 취하 간주되지는 않는다.

대리인이 신청 「다음 날」 사임하게 했다. 사임이 신청과 기일통지의 효력을 흔드는지 묻는 장치다.

사건을 「항소심」에 두었다. 취하 간주되는 것은 소가 아니라 항소이다(제268조 ④ 단서). 제1심 甲 승소판결이 확정된다.

「견해의 대립이 있으면 대법원 판례에 따름」이라고 했다. 학설을 늘어놓지 말고 조문과 판례의 결론을 적으라는 지시다.

쟁점 ① · 기일해태

출석하여도 변론하지 않으면 해태

양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 새 기일을 정하여 통지하고, 그 기일에도 같으면 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하는 한 소를 취하한 것으로 본다.

민사소송법 제268조 ①·②

쟁점 ② · 대리인 사임

대리권 소멸은 통지하여야 주장할 수 있다

소송대리권의 소멸은 본인 또는 대리인이 상대방에게 그 사실을 통지하지 아니하면 효력을 주장하지 못한다. 사임 전에 한 기일지정신청과 사임 통지 전에 대리인에게 한 기일통지의 효력에는 영향이 없다.

민사소송법 제97조 · 제63조 ①

쟁점 ③ · 취하 간주

세 번째 해태 → 항소취하 간주

기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 다시 양쪽 당사자가 출석하지 아니하면 소를 취하한 것으로 보고, 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다.

민사소송법 제268조 ③·④

[1] 민사소송법 제268조에 의하면, 양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 하고(제1항), 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 보며(제2항), 위 조항은 상소심의 소송절차에도 준용되어 그 요건이 갖추어지면 상소를 취하한 것으로 본다(제4항). 위 제2항에서 정한 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 추후보완이 허용되지 않는 점을 고려하면, 위 제1항, 제2항에서 규정하는 ‘변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니한 때’란 양쪽 당사자가 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키므로, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하였다고 하더라도, 위 제2항 및 제4항에 따라 소 또는 상소를 취하한 것으로 보는 효과는 발생하지 않는다.

참조조문 [1] 민사소송법 제268조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1380 판결(공1997하, 2517) · 판결요지 [1] 전문

법원의 처리

항소취하 간주 · 종결

乙의 주장

제3차 기일통지 송달 부적법

구제수단

기일지정신청

재판

속행 또는 소송종료선언

2017. 9. 7.

2017. 9. 8.

2017. 9. 28.

그 후

법원이 「판결」이 아니라 「종결 처리」를 하였다고 적었다. 불복의 대상이 될 재판이 없다. 상소나 재심이 아니라 기일지정신청이 구제수단임을 이끈다.

乙의 주장을 「기일통지서를 적법하게 송달받지 못하였다」로 구성했다. 2020다216462 판결의 법리 — 송달절차가 적법하지 않으면 취하 간주의 효과가 없다 — 를 쓰게 한다.

대리인의 사임 시점을 기일지정신청 바로 다음 날로 두었다. 사임 통지 전에 대리인에게 한 송달이면 적법, 그렇지 않으면 다툼의 여지가 있다. 결론을 두 갈래로 쓰게 하는 장치다.

물음이 「어떠한 법적 방식으로」이다. 구제수단(기일지정신청)과 그에 대한 법원의 심리·재판 형식까지 적는다.

쟁점 ① · 구제수단

취하 간주를 다투는 길은 기일지정신청

제268조에 따른 취하 간주의 효력을 다투는 경우에는 소취하의 효력을 다투는 절차에 관한 규정이 준용된다. 취하 간주는 당연히 발생하므로 상소나 재심으로 다툴 수 없다.

민사소송규칙 제68조 · 제67조 ①

쟁점 ② · 송달의 적법

적법한 송달이 취하 간주의 전제

‘변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니한 때’란 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 출석하지 않는 것을 가리키므로, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 취하 간주의 효과는 발생하지 않는다.

2020다216462

쟁점 ③ · 재판 형식

이유 없으면 소송종료선언, 있으면 속행

법원은 변론을 열어 신청사유를 심리하고, 이유 없으면 판결로 소송의 종료를 선언하며, 이유 있으면 필요한 절차를 계속 진행하고 중간판결 또는 종국판결에 그 판단을 표시한다.

민사소송규칙 제67조 ②·③

[1] 민사소송법 제268조에 의하면, 양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 하고(제1항), 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 보며(제2항), 위 조항은 상소심의 소송절차에도 준용되어 그 요건이 갖추어지면 상소를 취하한 것으로 본다(제4항). 위 제2항에서 정한 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 추후보완이 허용되지 않는 점을 고려하면, 위 제1항, 제2항에서 규정하는 ‘변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니한 때’란 양쪽 당사자가 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키므로, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하였다고 하더라도, 위 제2항 및 제4항에 따라 소 또는 상소를 취하한 것으로 보는 효과는 발생하지 않는다.

참조조문 [1] 민사소송법 제268조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1380 판결(공1997하, 2517) · 판결요지 [1] 전문(설문 1의 리딩판례)