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소송

甲 → 乙 대여금 청구

양쪽 불출석

제2회 기일 1회

걸림돌

통지서 불능 · 사망 진술

법원의 첫 조치

사망 여부 조사

2017. 10. 15.

제1회 기일

제2회 기일

제3회 통지

현재

乙이 「답변서만 제출한 채」 두 기일 모두 불출석하게 했다. 乙 쪽에서 수계신청이나 기일지정신청을 기대하기 어렵다는 뜻이다. 법원이 직권으로 움직여야 하는 사안임을 알린다.

甲은 제1회에 출석하고 제2회에 불출석했다. 양쪽 불출석은 제2회 한 번뿐이다. 취하 간주까지는 한 번 더 남았다.

제3회 기일통지서가 우편 2회·집행관 2회 모두 송달불능이다. 통지되지 않은 기일을 열어 불출석으로 처리할 수 없다. 송달 방법(재송달·발송송달·공시송달)을 골라야 한다.

송달통지서에 「甲이 최근 사망하였다」는 주민 진술을 넣었다. 공시송달로 곧장 나아가면 안 된다는 신호다. 사망이면 절차는 이미 중단되어 있고 그 뒤의 기일 진행은 무효가 된다.

甲에게 소송대리인이 있다는 말이 없다. 소송대리인이 있으면 중단되지 않는다(제238조). 없으므로 제233조가 그대로 적용된다.

「근거가 되는 법조항이 있는 경우 이를 기재할 것」이라고 했다. 승진시험답게 조문 중심의 실무 처리 순서를 묻는다. 제294조 → 제233조·제241조·제244조 / 제194조·제268조 순으로 적는다.

쟁점 ① · 양쪽 불출석

적법한 통지를 받은 기일만 센다

양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 않으면 재판장은 다시 기일을 정하여 통지하고, 그 뒤 기일에 다시 불출석하면 1월 내 기일지정신청이 없는 한 소를 취하한 것으로 본다. 기일통지서가 송달되지 않은 기일의 불출석은 여기에 산입되지 않는다.

제268조 ①·②·③ · 96므1380

쟁점 ② · 사망과 중단

사망 확인 → 중단 · 수계 · 속행명령

소송대리인이 없는 당사자가 죽으면 절차는 당연히 중단되고 상속인 등이 수계하여야 한다. 수계신청은 상대방도 할 수 있고, 수계가 없으면 법원은 직권으로 속행명령을 할 수 있다. 중단을 간과한 판결은 상소·재심의 대상이 된다.

제233조 · 제241조 · 제244조 · 94다28444(전합)

쟁점 ③ · 송달

주소 불명이면 직권 공시송달

사망이 확인되지 않거나 생존이 확인되면, 주소가 확인되는 경우 재송달·발송송달에 의하고 주소를 알 수 없는 경우 법원사무관등이 직권으로 공시송달하여 기일을 통지한다. 그 기일에 다시 양쪽이 불출석하면 제268조에 따라 처리한다.

제187조 · 제194조 ①·③ · 제268조 ②

[1] 민사소송법 제241조 제2항 및 제4항에 의하여 소 또는 상소의 취하가 있는 것으로 보는 경우 같은 조 제2항 소정의 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 그 추완이 허용되지 않는 점을 고려한다면, 같은 조 제1, 2항에서 '변론의 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니한 때'란 당사자 쌍방이 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키는 것이고, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 송달이 유효하고 그 변론기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니하였다고 하더라도 쌍방 불출석의 효과는 발생하지 않는다.

[2] 당사자의 주소, 거소 기타 송달할 장소를 알 수 없는 경우가 아님이 명백함에도 재판장이 당사자에 대한 변론기일 소환장을 공시송달에 의할 것으로 명함으로써 당사자에 대한 변론기일 소환장이 공시송달된 경우, 그 당사자는 각 변론기일에 적법한 절차에 의한 송달을 받았다고 볼 수 없으므로, 위 공시송달의 효력이 있다 하더라도 각 변론기일에 그 당사자가 출석하지 아니하였다고 하여 쌍방 불출석의 효과가 발생한다고 볼 수 없다.

참조조문 [1] 민사소송법 제241조 / [2] 민사소송법 제179조, 제241조(각 구법) · 참조판례 [1] 대법원 1992. 4. 21.자 92마175 결정 / [2] 대법원 1984. 3. 15.자 84마20 전원합의체 결정, 대법원 1991. 2. 27.자 90마18 결정 · 판결요지 [1]·[2] 전문

가. 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다.

참조조문 가. 민사소송법 제211조, 제225조, 제394조 제1항 제4호, 제422조 제1항 제3호(각 구법) · 전원합의체 판결 · 판결요지 가. 전문(나.는 생략)