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형식

이론형 · 50점

조문

민사소송법 제173조

핵심

공시송달 사건의 귀책사유

효과

집행정지 · 재심과의 관계

대상

사유

공시송달

기간

방식·심리

효과

사무처리

사실관계 없이 「설명하시오」로만 물었다. 요건 → 공시송달 사건의 특칙 → 기간 → 방식·심리·효과의 체계를 빠짐없이 세우는 것이 채점의 중심이다.

배점이 50점이다. 요건마다 판례를 하나씩 붙여 쓴다 — 81사2(상고이유서 제출기간), 99다9622(대리인·보조인 과실), 2012다44730(도중 공시송달), 2020다46601(기산점), 2011다73540(재심과 선택).

「처음부터」와 「도중에」 공시송달을 구별하라고 논의 범위에 적었다. 공시송달 사건에서 귀책사유를 가르는 핵심이다. 도중에 공시송달된 경우라도 조정에서 이행된 소송(2015다213322)이나 수감자(2019다220618)는 조사의무가 부정된다(사례 9-10·9-11).

법원승진시험이다. 추완항소장 접수 후 법원사무관등의 처리(항소기간 도과로 각하 ✗, 판결서 원본 편철·기록 송부)까지 쓰면 좋다(원문 해설).

쟁점 ① · 대상과 사유

불변기간에 한하고, 대리인 과실도 당사자 과실

상고이유서 제출기간은 불변기간이 아니어서 추완의 대상이 될 수 없다. 책임질 수 없는 사유란 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였어도 기간을 지킬 수 없었던 사유이고, 그 당사자에는 소송대리인과 대리인의 보조인도 포함된다.

81사2 · 99다9622 · 민사소송법 제173조 ①

쟁점 ② · 공시송달 사건

처음부터면 무과실, 도중이면 조사의무

소장부본과 판결정본 등이 공시송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이다. 반면 소송 도중 송달불능으로 공시송달에 이른 경우에는 진행상황 조사의무가 있다. 추완기간은 판결이 공시송달된 사실을 안 때부터 센다.

2020다46601 · 86다카2224 · 2012다44730

쟁점 ③ · 효과

집행력은 그대로 — 집행정지 · 재심과 선택

추완 상소를 하여도 확정판결의 집행력이 당연히 배제되지는 않아 제500조의 집행정지를 신청하여야 한다. 상대방의 주소를 알면서 소재불명으로 소를 제기한 경우에는 추완 상소와 재심 중 선택할 수 있다.

민사소송법 제500조 · 2011다73540

[1] 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완항소를 할 수 있다. 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라고 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것이다. 그리고 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 사건 기록을 열람하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다.
다만 피고가 당해 판결이 있었던 사실을 알았고 사회통념상 그 경위에 대하여 당연히 알아볼 만한 특별한 사정이 있었다고 인정되는 경우에는 그 경위에 대하여 알아보는 데 통상 소요되는 시간이 경과한 때에 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 된 것으로 추인하여 책임질 수 없는 사유가 소멸하였다고 봄이 상당하다고 할 것이지만, 이 경우 ‘당해 판결이 있었던 사실을 알게 된 것’과 더불어 ‘판결의 경위에 대하여 알아볼 만한 특별한 사정’이 인정되어야 한다.
당사자가 다른 소송의 재판절차에서 송달받은 준비서면 등에 당해 사건의 제1심 판결문과 확정증명원 등이 첨부된 경우에는 위의 특별한 사정을 인정할 수 있고, 제1심판결이 있었던 사실을 알게 된 후 대처방안에 관하여 변호사와 상담을 하거나 추완항소 제기에 필요한 해외거주증명서 등을 발급받은 경우에도 마찬가지이다. 그러나 유체동산 압류집행을 당하였다는 등의 사정만으로는 위의 특별한 사정을 인정하기 어렵고, 나아가 채권추심회사 직원과의 통화 과정에서 사건번호 등을 특정하지 않고 단지 ‘판결문에 기하여 채권추심을 할 것이다.’라는 이야기를 들은 경우에도 당해 제1심판결이 있었던 사실을 알았다거나 위의 특별한 사정이 인정된다고 볼 수 없다.

참조조문 [1] 민사소송법 제173조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다43533 판결, 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다21222 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다19430 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다25670 판결, 대법원 2019. 9. 9. 선고 2019다217179 판결, 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다17836 판결 · 판결요지 [1] 전문

가. 민사소송법 제160조 소정의 당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유라고 함은 당해 소송행위를 하기 위한 일반적 주의를 다하였어도 그 기간을 준수할 수 없는 사유를 말하는 것이다.

나. 추완항소의 당부는 항소기간을 지키지 못한 것이 항소인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인한 것인가를 따져 판단할 것이다.

다. 소장부본 기타의 서류가 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되고 그 판결 역시 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 경우에 피고가 이러한 사실을 그 후에야 알게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고가 상소제기의 불변기간을 준수치 못한 것이 피고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유에 인한 것이라고 할 것이다.

라. 소장부본과 변론기일소환장 등이 적법히 송달되어 소장이 진행도중 소송서류의 송달이 불능하게 된 결과 부득이 공시송달의 방법에 의한 경우에는 최초의 소장부본의 송달부터 공시송달의 방법에 의한 경우와는 달라서 피고는 소송이 제기된 것을 알고 있었으므로 소송의 진행상태를 조사할 의무가 있다 할 것이며, 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고가 패소판결이 선고된 사실을 몰랐다고 하더라도 여기에는 과실이 있다고 보는 것이 상당하다.

참조조문 가.나.다.라. 민사소송법 제160조(당시 조문) · 판결요지 전문

[1] 민사소송법 제173조 제1항에 규정된 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’란 당사자가 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키는데, 소송의 진행 도중 통상의 방법으로 소송서류를 송달할 수 없게 되어 공시송달의 방법으로 송달한 경우에는 처음 소장부본의 송달부터 공시송달의 방법으로 소송이 진행된 경우와 달라서 당사자에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있으므로, 당사자가 이러한 소송의 진행상황을 조사하지 않아 불변기간을 지키지 못하였다면 이를 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 할 수 없다.

[2] … 판결의 선고 및 송달 사실을 알지 못하여 상소기간을 지키지 못한 데 과실이 없다는 사정은 상소를 추후보완하고자 하는 당사자 측에서 주장·입증하여야 한다.

참조조문 [1] 민사소송법 제173조 제1항 / [2] 민사소송법 제186조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다16082 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2006다3844 판결 · 판결요지 [1] 전문, [2] 끝부분 발췌

민사소송법 제160조 제1항은 "당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 해태된 소송행위를 추완할 수 있다."고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유’라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키고, 그 당사자에는 당사자 본인뿐만 아니라 그 소송대리인 및 대리인의 보조인도 포함된다.

참조조문 민사소송법 제160조 제1항(당시 조문) · 참조판례 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카2224 판결(공1987, 641), 대법원 1990. 12. 21. 선고 90다카25673 판결(공1991, 593), 대법원 1991. 3. 15. 자 91마1 결정(공1991, 1338), 대법원 1998. 10. 2. 선고 97다50152 판결(공1998하, 2574) · 판결요지 전문

참조조문 민사소송법 제397조, 제160조(당시 조문) · 판결요지 전문

[1] 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 탓으로 공시송달의 방법에 의하여 판결(심판)정본이 송달된 때에는 민사소송법 제451조 제1항 제11호에 의하여 재심을 제기할 수 있음은 물론이나 또한 같은 법 제173조에 의한 소송행위 추완에 의하여도 상소를 제기할 수도 있다.

[2] … 추완상소와 재심의 소는 독립된 별개의 제도이므로 추완상소의 방법을 택하는 경우에는 추완상소의 기간 내에, 재심의 방법을 택하는 경우에는 재심기간 내에 이를 제기하여야 하는 것으로 보이는 점을 고려하면, 공시송달에 의하여 판결이 선고되고 판결정본이 송달되어 확정된 이후에 추완항소의 방법이 아닌 재심의 방법을 택한 경우에는 추완상소기간이 도과하였다 하더라도 재심기간 내에 재심의 소를 제기할 수 있다고 보아야 한다.

참조조문 [1] 민사소송법 제173조, 제451조 제1항 제11호 / [2] 민사소송법 제173조, 제451조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1985. 8. 20. 선고 85므21 판결(공1985, 1244) / [2] 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다29057 판결(공1992, 107) · 판결요지 [1] 전문, [2] 뒷부분 발췌