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피고 甲

2010. 4. 10. 이래 생사불명

제1심

전부 공시송달 · 청구인용

실종선고

2018. 12. 29. 확정

상속인 丙

2019. 1. 17. 인지

2010. 4. 10.

2015. 4. 10.

2018. 1. 22.

2018. 11. 15.

2018. 12. 10.

2019. 1. 17.

생사불명 시점을 2010. 4. 10.로 두었다. 5년의 실종기간이 2015. 4. 10. 만료된다. 사망간주 시점이 소 제기(2018. 1. 22.)보다 앞서도록 한 날짜다.

실종선고 확정(2018. 12. 29.)을 판결정본 공시송달(2018. 11. 16.) 뒤에 놓았다. 소송이 진행되는 동안에는 甲이 당사자능력을 가지고 있었다. 판결은 유효하게 성립한다.

「이상의 공시송달은 모두 유효」라고 못박았다. 공시송달의 요건 흠결은 논점이 아니다. 판결이 확정된 것을 전제로 추후보완으로 나아가라는 뜻이다.

丙을 「유일한 상속인」으로 설정했다. 공동상속인 사이의 수계 문제를 없앴다. 丙 혼자 소송수계신청과 추후보완항소를 하면 된다.

丙이 안 것을 「소제기·판결선고 사실」로만 적었다. 판결이 공시송달된 사실까지 알았다고는 쓰지 않았다. 기산점에 관한 판례(단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니다)를 적용하게 하려는 장치다.

물음이 「2019. 1. 17. 현재」 할 수 있는가이다. 판결의 효력(유효) → 丙의 수계 자격 → 기산점의 순서로 답하고, 현재 기간이 지나지 않았음을 밝힌다.

쟁점 ① · 실종자의 당사자능력

실종선고 확정 전 판결은 유효

실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라도 당사자능력을 잃지 않으므로, 그를 상대로 한 소도 적법하고 판결도 유효하다. 판결 확정 후 실종선고가 확정되어 사망간주 시점이 소 제기 전으로 소급하여도 판결이 당연무효가 되지는 않는다.

92다2455 가. · 민법 제28조

쟁점 ② · 상속인의 수계

상속인은 소송수계인으로서 추후보완상소

실종자에게 공시송달로 소송서류가 송달되어 판결이 확정된 경우 상속인은 실종선고 확정 후 실종자의 소송수계인으로서 그 확정판결에 대하여 소송행위의 추후보완에 의한 상소를 할 수 있다.

92다2455 나. · 제173조 ①

쟁점 ③ · 기산점

공시송달된 사실을 안 때부터 2주

사유가 없어진 날은 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니라 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때이고, 통상 사건기록을 열람하거나 판결정본을 새로 영수한 때이다.

94다24299 · 2020다46601

가. 실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자능력을 상실하는 것은 아니므로 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 하여 제기된 소도 적법하고 실종자를 당사자로 하여 선고된 판결도 유효하며 그 판결이 확정되면 기판력도 발생한다고 할것이고, 이처럼 판결이 유효하게 확정되어 기판력이 발생한 경우에는 그 판결이 해제조건부로 선고되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 유지되어 당사자로서는 그 판결이 재심이나 추완항소 등에 의하여 취소되지 않는 한 그 기판력에 반하는 주장을 할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이며, 비록 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우에도 위 판결 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한 판결로서 무효가 된다고는 볼 수 없다.

나. 실종자에 대하여 공시송달의 방법으로 소송서류가 송달된 끝에 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 경우에는 실종자의 상속인으로서는 실종선고 확정 후에 실종자의 소송수계인으로서 위 확정판결에 대하여 소송행위의 추완에 의한 상소를 하는 것이 가능하다.

참조조문 가.나. 민법 제28조 / 가. 민사소송법 제47조 / 나. 같은 법 제160조(각 구법, 현행 제51조·제173조) · 참조판례 가. 대법원 1977. 3. 22. 선고 77다81, 82 판결, 1987. 3. 24. 선고 85다카1151 판결 등 · 판결요지 가.·나. 전문

가. 소장이나 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한, 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 할 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 종료된 후 2주일 내(그 사유가 종료될 당시 외국에 있었던 경우에는 30일 내)에 추완항소를 할 수 있는바, 여기에서 '사유가 종료된 때'라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고, 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 의미한다.

나. 소장과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되어 피고가 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못함으로써 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었던 이상, 그 후 피고가 그 판결에 기하여 경료된 등기부등본에 의하여 판결이 선고된 사실을 알 수 있었던 사정이 생겼음에도 피고가 과실로 이를 알지 못하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 항소기간을 준수할 수 없었던 사유가 소멸한다고 볼 수 없다.

참조조문 민사소송법 제160조 제1항(구법, 현행 제173조 제1항) · 판결요지 가.·나. 전문

[1] … 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라고 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것이다. 그리고 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 사건 기록을 열람하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다.
다만 피고가 당해 판결이 있었던 사실을 알았고 사회통념상 그 경위에 대하여 당연히 알아볼 만한 특별한 사정이 있었다고 인정되는 경우에는 그 경위에 대하여 알아보는 데 통상 소요되는 시간이 경과한 때에 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 된 것으로 추인하여 책임질 수 없는 사유가 소멸하였다고 봄이 상당하다고 할 것이지만, …

참조조문 [1] 민사소송법 제173조 제1항 · 판결요지 [1] 발췌