1

증거

대화 당사자의 비밀녹음

위법성

통비법 ✗ · 음성권 침해 ○

형량

유일한 증거 → 진실발견 우월

조사

재생 검증 + 녹취서 서증

대여

제소

제1심 중

증거 제출

녹음한 사람을 대화 당사자인 甲으로 했다. 제3자의 녹음이었다면 통신비밀보호법 제14조 제2항·제4조로 증거능력이 곧바로 부정된다(2024다222212 [1]). 당사자 녹음이라 형량의 문제로 넘어간다.

乙이 법정에서는 차용을 부인하게 했다. 녹음테이프가 대여사실을 증명할 유일한 증거가 되어, 형량에서 진실발견의 공익이 우월하다는 결론을 끌어내는 사실이다(원문 해설 각주 3).

녹음 장소를 「법정 밖」, 두 사람을 「친구」로 설정했다. 사적 대화라는 점을 부각해 음성권 침해의 무게를 형량의 저울에 올리게 한 장치다.

「어떠한 방법으로 증거조사를 하여야 하는지」를 따로 물었다. 증거능력과 증거조사 방법은 층위가 다르다. 준문서 → 민사소송규칙 제121조 → 검증과 서증의 병행까지 써야 한다.

배점이 15점이다. 통신비밀보호법 → 음성권 침해 → 형량 → 조사방법의 순서로 간결하게 쓴다.

쟁점 ① · 통신비밀보호법

대화 당사자의 녹음은 타인 간의 대화 ✗

통신비밀보호법 제3조 제1항은 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자의 녹음을 금지하는 취지이므로, 대화 당사자가 한 녹음은 이에 위배되지 않고 같은 법 제4조의 증거사용금지도 미치지 않는다. 다만 상대방 모르게 한 녹음이어서 음성권 침해의 위법은 남는다.

통신비밀보호법 제3조 ① · 제4조 · 2006도4981

쟁점 ② · 증거능력

일률적 부정 ✗ → 비교형량

민사소송법은 위법수집증거를 배제하는 규정을 두지 않으므로 위법하게 수집된 증거라도 증거능력이 일률적으로 부정되지 않는다. 상대방의 인격적 이익 등의 보호이익과 실체적 진실발견의 가치를 비교형량하여 개별적으로 정한다.

2024다222212 [2] · 99다1789 [2]

쟁점 ③ · 증거조사

재생 검증 + 녹취서 서증

녹음테이프는 문자가 아닌 증거(제374조)로서 재생하여 검증하는 방법으로 조사하고(민사소송규칙 제121조 제2항), 법원이 명하거나 상대방이 요구하면 신청인이 녹취서를 제출하여 서증으로 조사한다(같은 조 제3항).

민사소송법 제374조 · 민사소송규칙 제121조 · 99다1789 [2]·[3]

[1] 통신비밀보호법 제3조 제1항은 누구든지 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다고 규정하고, 제4조는 "제3조의 규정을 위반하여 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다."라고 규정하고 있다. 나아가 통신비밀보호법 제14조에서 누구든지 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음할 수 없다고 규정하고(제1항), "제4조의 규정은 제1항의 규정에 의한 녹음에 관하여 이를 적용한다."라고 하고 있다(제2항). 이에 따르면 제3자가 통신비밀보호법 제14조 제1항을 위반하여 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음한 경우, 그 녹음한 파일이나 녹취록은 같은 법 제14조 제2항, 제4조에 의하여 증거능력이 없다.

[2] 민사소송법은 자유심증주의를 채택하면서(제202조), 형사소송법과 달리 위법하게 수집된 증거의 증거능력을 배제하는 규정을 두고 있지 않으므로, 통신비밀보호법과 같이 개별 법령에 증거능력에 관한 규정이 별도로 존재하는 경우가 아닌 한, 위법하게 수집된 증거라고 하여 민사소송에서의 증거능력이 일률적으로 부정된다고 볼 수는 없다. 그러한 증거의 증거능력 유무는 민사소송법의 기본이념인 재판의 공정과 신의성실의 원칙을 기초로 상대방의 인격적 이익 등의 보호이익과 실체적 진실발견의 가치를 비교형량하여 개별적으로 결정하여야 한다. 법원이 그러한 비교형량을 할 때에는 사건의 내용과 성격, 문제 된 위법행위의 주체ㆍ경위 및 방법, 피침해이익의 성질과 피해의 내용 및 정도, 위법행위에 관련된 이해당사자 사이의 관계 및 분쟁의 양상, 위법행위로 수집한 증거로 증명하고자 하는 대상의 특성, 증거확보의 필요성 내지 긴급성 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.

참조조문 [1] 통신비밀보호법 제3조 제1항, 제4조, 제14조 / [2] 민사소송법 제202조 · 참조판례 [1] 대법원 2024. 1. 11. 선고 2020도1538 판결(공2024상, 446), 대법원 2024. 4. 16. 선고 2023므16593 판결 · 판결요지 [1]·[2] 전문

[2] 자유심증주의를 채택하고 있는 우리 민사소송법하에서 상대방 부지 중 비밀리에 상대방과의 대화를 녹음하였다는 이유만으로 그 녹음테이프가 증거능력이 없다고 단정할 수 없고, 그 채증 여부는 사실심 법원의 재량에 속하는 것이며, 녹음테이프에 대한 증거조사는 검증의 방법에 의하여야 한다.

[3] 당사자 일방이 녹음테이프를 증거로 제출하지 않고 이를 속기사에 의하여 녹취한 녹취문을 증거로 제출하고 이에 대하여 상대방이 부지로 인부한 경우, 법원은 녹음테이프의 검증을 통하여 대화자가 진술한 대로 녹취되었는지 확인하여야 할 것이나, 그 녹취문이 오히려 상대방에게 유리한 내용으로 되어 있다면 그 녹취 자체는 정확하게 이루어진 것으로 보이므로 녹음테이프 검증 없이 녹취문의 진정성립을 인정할 수 있다고 본 사례.

참조조문 [2] 민사소송법 제187조(현행 제202조), 제336조 / [3] 민사소송법 제187조, 제336조 · 참조판례 [2] 대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결(공1981, 13898), 대법원 1998. 12. 23. 선고 97다38435 판결 · 판결요지 [2]·[3] 전문

통신비밀보호법 제3조 제1항이 "공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다"라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다.

참조조문 통신비밀보호법 제3조 제1항, 제16조 제1항 제1호 · 참조판례 대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결(공2002하, 2770) · 판결요지 전문