기출 원문 · 전체본
〔법원승진 2019년 민사소송법 문 3〕
문 3의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
공시송달로 진행된 제1심과 항소심의 불출석
설문 1 (25점)○甲, 乙 상대로 물품대금 1억 원의 지급을 구하는 소 제기. 제1심 법원, 乙에 대하여 공시송달로 재판을 진행한 후 甲의 주장을 인정할 증거가 없다는 이유로 甲의 청구를 모두 기각하는 판결 선고.
○이에 甲이 적법하게 항소. 항소심 법원, 공시송달이 아닌 방법으로 乙에게 항소장 부본·변론기일통지서 송달. 그러나 乙은 위 문건을 송달받고도 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니함.
○결국 乙은 제1심에서는 공시송달로만 절차가 진행되어 청구원인사실을 다툴 기회조차 없었고, 항소심에서는 적법한 송달을 받고도 아무런 다툼 없이 변론기일을 넘긴 상태. (총 25점)
문 3
문 제
배점 25점1
검토 대상25점설문 1 · 항소심은 甲의 청구를 인용하여야 하는가
항소심 법원이 甲의 청구를 인용하여야 하는지 여부를 밝히고 그 이유를 설명하시오.
출처: 2019년도 법원사무관 등 승진시험 민사소송법 문 3(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 자백간주와 공시송달 · 설문 1 (25점)
〔법원승진 2019년 민사소송법 문 3〕 - 설문 1.
1
당사자와 두 심급의 절차
시간 순(날짜 없음)甲의 물품대금 청구 · 항소심의 자백간주공시송달로 진행된 제1심결론을 정하는 절차
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실①
甲이 乙을 상대로 물품대금 1억 원 지급을 구하는 소 제기→ 청구원인사실(물품공급·대금 약정)의 증명책임은 甲에게 있다
②
제1심이 乙에 대하여 공시송달로 재판을 진행→ 공시송달로 기일통지서를 받은 당사자의 불출석에는 자백간주가 생기지 않는다(제150조 제3항 단서)
③
증거가 없다는 이유로 甲의 청구를 모두 기각→ 자백간주가 없으니 甲이 증명하여야 하였고, 증거가 없어 기각한 것은 그 당시로서는 정당하다
④
甲이 적법하게 항소→ 항소심은 속심이다. 제1심 소송절차 규정이 준용되어(제408조) 자백간주도 항소심에서 성립할 수 있다
⑤
항소장 부본·변론기일통지서를 공시송달이 아닌 방법으로 송달 → 乙 불출석·답변서 미제출→ 제1심의 청구기각은 乙이 청구원인을 다툰 것으로 볼 수 없다 → 제150조 제3항 본문·제1항의 자백간주가 성립
⑥
항소심의 판결 설문 1→ 자백간주된 사실은 증명이 필요 없고 법원을 구속 → 제1심판결을 취소하고 청구를 인용(제416조)
3
설문의 쟁점 구조
항소심은 甲의 청구를 인용하여야 하는가 25점
쟁점 ①공시송달과 자백간주의 배제
전제 사실당사자가 상대방 주장사실을 명백히 다투지 않거나 변론기일에 불출석하면 자백한 것으로 본다(제150조 제1항·제3항 본문)
전제 사실다만 공시송달로 기일통지서를 송달받은 당사자의 불출석은 예외(같은 항 단서) — 답변서 제출의무·무변론판결도 배제
물음제1심판결은→ 자백간주가 없어 甲이 증명하여야 했고, 증거가 없어 기각한 것은 그 당시로서 정당
쟁점 ②항소심에서의 자백간주
전제 사실항소심에는 제1심 소송절차 규정이 준용된다(제408조)
전제 사실제1심이 공시송달로 진행되어 청구가 기각되었어도 피고가 청구원인을 다툰 것으로 볼 수 없다(2015다36167)
물음乙에게 자백간주가 성립하나→ 공시송달 아닌 방법으로 송달받고도 불출석·답변서 미제출 → 성립
쟁점 ③자백간주의 효력과 항소심의 판결
전제 사실자백간주는 법원을 구속하여 배치되는 사실을 인정할 수 없다(87다카961) — 다만 당사자는 변론종결 시까지 다투어 번복 가능(67다2677)
전제 사실청구기각의 본안판결을 취소하는 것이므로 제418조(필수적 환송)는 적용되지 않는다
물음항소심의 판결은→ 제1심판결을 취소하고 청구를 인용하여야 한다(제416조)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
제1심을 「공시송달」로 진행하게 했다. 제150조 제3항 단서로 자백간주가 배제되는 장면이다. 제1심의 청구기각이 그 당시로서는 정당하였음을 먼저 확인하게 한다.
b
항소심에서는 「공시송달이 아닌 방법으로」 송달하게 했다. 자백간주의 근거가 제1심의 결과가 아니라 항소심에서의 적법한 송달과 다투지 않는 태도에 있음을 쓰게 하는 장치다.
c
乙이 「변론기일에 불출석하고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 않게」 했다. 제150조 제3항 본문의 불출석형 자백간주 요건이다. 답변서 미제출만으로 무변론판결을 하는 장면(제257조)이 아니라 변론기일이 열린 뒤의 불출석이다.
d
「제1심에서는 다툴 기회조차 없었다」고 적었다. 제1심의 청구기각을 피고가 다툰 것으로 볼 수 있는지를 묻는 함정이다. 판례는 다툰 것으로 볼 수 없다고 한다.
e
물음을 「인용하여야 하는지」로 했다. 자백간주의 법원 구속력 → 증거 없음을 이유로 기각할 수 없음 → 제1심판결 취소·자판으로 이어지는 결론 문장을 요구한다.
f
배점이 25점이다. 제150조의 구조 → 공시송달 사건의 특칙 → 항소심의 자백간주(2015다36167) → 효력(87다카961) → 판결 주문(제416조, 제418조 부적용) 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 자백간주와 공시송달 · 설문 1 (25점)
〔법원승진 2019년 민사소송법 문 3〕 - 설문 1. 리딩판례
제1심이 공시송달로 진행되었더라도 항소심에서 적법하게 송달받고 다투지 않으면 자백간주가 성립한다는 판결과, 자백간주의 효력과 한계를 정한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 공시송달
공시송달 사건은 자백간주가 배제된다
공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 않은 때에는 자백간주의 규정이 준용되지 않는다. 답변서 제출의무와 무변론판결도 배제되어 법원은 청구원인사실을 증거로 인정하여야 하고, 증거가 없으면 청구를 기각한다.
민사소송법 제150조 ③ 단서 · 제256조 ① 단서 · 제257조 ①
쟁점 ② · 항소심
항소심의 적법 송달·불출석 → 자백간주 성립
제1심에서 공시송달로 재판이 진행되어 청구가 기각되었다고 하여도 피고가 청구원인을 다툰 것으로 볼 수 없으므로, 원고가 항소한 항소심에서 피고가 공시송달이 아닌 방법으로 송달받고도 다투지 아니하면 제150조의 자백간주가 성립한다.
2015다36167 · 민사소송법 제408조
쟁점 ③ · 효력과 판결
법원을 구속 — 취소하고 인용
자백간주가 성립하면 법원은 이에 배치되는 사실을 인정할 수 없다. 다만 당사자에 대한 구속력은 진정한 자백과 같지 않아 사실심 변론종결 시까지 다투면 번복된다. 청구기각의 본안판결을 취소하는 것이므로 항소심은 스스로 청구를 인용한다.
87다카961 · 67다2677 · 민사소송법 제416조
쟁점 ②·③
항소심의 자백간주와 그 효력
민사소송법 제150조리딩대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결[소유권이전등기등]
[1] 제1심에서 피고에 대하여 공시송달로 재판이 진행되어 피고에 대한 청구가 기각되었다고 하여도 피고가 원고 청구원인을 다툰 것으로 볼 수 없으므로, 원고가 항소한 항소심에서 피고가 공시송달이 아닌 방법으로 송달받고도 다투지 아니한 경우에는 민사소송법 제150조의 자백간주가 성립된다.
·이 문제의 원형이 된 판결이다. 원문 해설은 법리 ❸과 각주에서 이 판결을 그대로 옮긴다.
·자백간주의 근거는 제1심의 결과가 아니라 항소심에서의 적법한 송달과 다투지 않는 태도이므로, 항소심마저 공시송달로 진행되었다면 여전히 자백간주는 성립하지 않는다(원문 해설 각주).
→乙은 항소심에서 공시송달 아닌 방법으로 항소장 부본과 변론기일통지서를 송달받고도 불출석하고 답변서도 내지 않았다.
→제1심의 청구기각을 乙이 다툰 것으로 볼 수 없으므로 물품대금 1억 원의 청구원인사실은 자백간주된다 → 항소심은 증거가 없다는 이유로 기각할 수 없다.
참조조문 [1] 민사소송법 제150조 · 참조판례 [1] 대법원 2013. 10. 31. 선고 2011다104079 판결 · 판결요지 [1] 전문(요지 [2]는 이 문제와 무관한 소유권이전등기청구권 양도에 관한 것이어서 생략)
동지대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결[원인무효에인한소유권이전등기말소등]
가. 민사소송법 제139조 소정의 의제자백의 요건이 구비되어 일단 의제자백으로서의 효과가 발생한 때에는 그 이후의 기일에 대한 소환장이 송달불능으로 되어 공시송달하게 되었다고 하더라도 이미 발생한 의제자백의 효과가 상실되는 것은 아니라고 할 것이므로 위 규정에 의하여 자백한 것으로 간주하여야 할 사실을 증거판단하여 의제자백에 배치되는 사실인정을 하는 것은 위법이라고 할 것이다.
·자백간주(구법의 「의제자백」, 현행 제150조)가 법원을 구속한다는 점과, 일단 효과가 생긴 뒤 공시송달로 넘어가도 효과가 유지된다는 점을 밝혔다.
·원문 해설은 법리 ❹의 근거로 이 판결을 든다. 판결요지 나.·다.는 채권자대위권·공유물 보존행위에 관한 것이어서 생략한다.
→항소심에서 乙에게 자백간주의 효과가 생긴 이상, 그 뒤 기일통지가 송달불능되어 공시송달로 진행되더라도 효과는 그대로 남는다.
→항소심은 자백간주된 물품대금 채권의 발생사실에 배치되는 사실을 인정할 수 없다.
참조조문 가. 민사소송법 제139조(구법, 현행 제150조) · 참조판례 가. 대법원 1962. 9. 27. 선고 62다342 판결, 1971. 10. 22. 선고 71다1716 판결 · 판결요지 가. 전문
대비대법원 1968. 3. 19. 선고 67다2677 판결[인수채무]
제1심에서 의제자백이 있었다 하여도 항소심의 변론종결시까지 이를 다툰 이상 진정한 자백에서와 같은 구속력은 없다.
·자백간주의 한계 — 당사자에 대한 구속력은 진정한 자백과 다르다. 원문 해설 법리 ❹와 각주의 「사실심 변론종결 시까지 다투어 번복할 수 있다」는 서술에 사건번호가 없어 보강한다.
·같은 취지로 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다368 판결 요지 라.는 「제1심에서 의제자백이 있었다고 하더라도 항소심에서 변론종결시까지 이를 다투었다면 자백의 의제는 할 수 없다」고 하였다.
→乙이 항소심 변론종결 전에 출석하여 물품대금 채권을 다투면 자백간주는 소멸하고 甲이 다시 증명책임을 진다. 이 사안은 乙이 끝까지 다투지 않은 경우다.
참조조문 민사소송법 제139조(구법, 현행 제150조) · 판결요지 전문
보충
항소심 판결의 모습
취소 후 자판 — 제418조는 적용되지 않는다
·제1심판결은 청구기각의 본안판결이므로, 소각하 판결을 취소하는 경우의 필수적 환송(제418조)은 문제되지 않는다. 항소심은 제416조에 따라 제1심판결을 취소하고 스스로 청구의 당부를 판단한다.
·주문은 「제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 100,000,000원을 지급하라.」와 같은 취소 후 자판 형식이다. 제1심판결과 결론이 반대이므로 제420조 본문에 의한 제1심판결 이유의 인용은 의미가 없다(원문 해설 각주).
·판결이유를 간략하게 표시할 수 있는 제208조 제3항은 제1심 판결에만 적용되므로, 항소심은 제208조 제2항에 따라 주문이 정당함을 인정할 수 있을 정도로 판단을 표시하여야 한다(원문 해설 각주).
·항소심에서 답변서 미제출을 이유로 곧바로 무변론판결(제257조)을 하는 것이 아니라, 변론기일을 열어 불출석에 따른 자백간주로 처리하는 것이 실무이며 이 사안도 변론기일이 열린 뒤의 불출석이다(원문 해설 각주).
→항소심에서 乙이 공시송달 아닌 방법으로 송달받고도 다투지 않아 제150조의 자백간주가 성립하므로, 항소심은 제1심판결을 취소하고 甲의 청구를 인용하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제150조자백간주 ①당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 본다. 다만, 변론 전체의 취지로 보아 그 사실에 대하여 다툰 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. ③당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다. 다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제256조답변서의 제출의무 ①피고가 원고의 청구를 다투는 경우에는 소장의 부본을 송달받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출하여야 한다. 다만, 피고가 공시송달의 방법에 따라 소장의 부본을 송달받은 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제257조변론 없이 하는 판결 ①법원은 피고가 제256조제1항의 답변서를 제출하지 아니한 때에는 청구의 원인이 된 사실을 자백한 것으로 보고 변론 없이 판결할 수 있다. 다만, 직권으로 조사할 사항이 있거나 판결이 선고되기까지 피고가 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출한 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제408조제1심 소송절차의 준용 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제2편제1장 내지 제3장의 규정을 준용한다.
민사소송법 제416조제1심 판결의 취소 항소법원은 제1심 판결을 정당하지 아니하다고 인정한 때에는 취소하여야 한다.
민사소송법 제418조필수적 환송 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송(還送)하여야 한다. 다만, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제150조는 제1항·제3항, 제256조·제257조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
Share article