제5편 증거 - 사례 1 증거능력과 재판상 자백
1-16. 사례 : 〔변호사모의 2017년 제2차 제1문의 1〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2017년 제2차 제1문의 1〕
제1문의 1의 기초사실과 설문 2를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
소유권유보부 매매 기계의 경매와 매각대금의 부당이득반환
설문 2 (30점)○甲, 2016. 5. 1. 자신의 X 기계를 乙에게 소유권유보부매매로 乙 경영 공장에 설치. 乙의 대금 미지급으로 甲은 2016. 9. 10. 매매계약 해제.
○그런데 X 기계가 설치된 乙 소유 공장대지·건물에 丙이 저당권 취득, 丙의 저당권 실행 경매절차에서 대지·건물과 함께 「공장 및 광업재단 저당법」에 따라 저당목적물로 경매목록에 기재된 X 기계를 丁이 매수.
○甲은 丁 상대 X 기계 소유권확인의 소를, 丙 상대로는 별소로 매각대금 상당액 1억 원의 부당이득반환청구의 소 제기.
※ 「공장 및 광업재단 저당법」상 공장 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 건물을 제외한 그 토지에 부가되어 이와 일체를 이루는 물건과 그 토지에 설치된 기계, 기구 기타의 공장의 공용물에 미친다.
제1문의 1
문 제
설문 2 · 배점 30점2
검토 대상30점설문 2 · 진술간주·원용에 의한 선행자백과 그 취소
甲은 위 부당이득반환소송 제1회 변론기일에 丙에 대한 1억 원의 부당이득반환청구권 발생 요건사실을 모두 주장·증명하였다. 그 후 甲은 제2회 변론기일 전에 제출한 준비서면에 甲이 丙으로부터 위 부당이득금 1억 원을 지급받았다는 내용을 기재하였다. 제2회 변론기일에 甲은 불출석, 丙은 출석하여 ‘甲이 丙으로부터 위 부당이득금을 지급받았다는 甲의 주장을 丙의 이익으로 원용한다’라고 진술하였다. 제3회 변론기일에는 甲과 丙 모두 출석하였는데, 甲은 ‘甲이 丙으로부터 위 부당이득금을 반환받은 적이 없고, 위 준비서면의 내용은 진술하지 않겠다’라고 진술하였다. 법원은 제3회 변론기일에 증거조사를 하고 변론을 종결하였는데, 위 증거조사 결과 甲이 丙으로부터 위 부당이득금을 반환받은 적이 없다는 확신을 갖게 되었다. 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가?
출처: 2017년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 1(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 제1문의 1의 다른 설문은 이 사례에 실려 있지 않습니다.
사례형 · 진술간주·원용에 의한 선행자백과 그 취소 · 설문 2 (30점)
〔변호사모의 2017년 제2차 제1문의 1〕 - 설문 2.
1
당사자와 기일의 경과
시간 순(축척 아님)甲의 청구와 청구원인 증명불리한 기재 · 진술간주 · 丙의 원용
2
사건의 순서
붉은 표시 = 쟁점을 만드는 사실2016. 5. 1.
甲이 X 기계를 乙에게 소유권유보부로 매도, 乙 공장에 설치→ 대금 완납 전까지 X 기계의 소유권은 甲에게 남아 있다
2016. 9. 10.
乙의 대금 미지급으로 甲이 매매계약 해제→ 丙의 저당권 실행 경매에서 X 기계를 丁이 매수 → 甲이 丙을 상대로 매각대금 상당액 1억 원의 부당이득반환 청구
제1회 기일
甲이 부당이득반환청구권의 요건사실을 모두 주장·증명→ 청구원인은 이미 증명된 상태 — 자백만 벗겨지면 인용할 수 있다
제2회 기일 전
甲이 준비서면에 「丙으로부터 1억 원을 지급받았다」고 기재→ 채권 소멸(변제)을 가져오는 甲에게 불리한 사실의 기재
제2회 기일
甲 불출석 → 준비서면 진술간주, 丙이 이를 자기 이익으로 원용→ 쌍방 주장 일치 → 선행자백 성립(제148조 제1항, 제288조)
제3회 기일
甲이 「반환받은 적 없고 준비서면은 진술하지 않겠다」 · 증거조사로 법원이 반대의 확신 설문 2→ 丙의 동의가 없으므로 자백 취소에는 반진실과 착오의 증명이 필요하다
3
설문의 쟁점 구조
법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가 30점
쟁점 ①선행자백이 성립하였나
전제 사실준비서면의 기재는 기일에 진술 또는 진술간주되어야 변론에 나타난다
전제 사실甲 결석 → 진술간주, 출석한 丙이 자기 이익으로 원용
물음원용의 효과→ 쌍방 주장이 일치하여 제288조의 재판상 자백(선행자백)이 되는지
쟁점 ②자백의 취소가 적법한가
전제 사실丙은 취소에 동의하지 않았다
전제 사실법원은 증거조사로 반환받은 적이 없다는 확신을 얻었다
물음반진실과 착오→ 반진실은 증명되었고, 착오는 따로 증거가 없어도 변론 전체의 취지로 인정할 수 있는지
쟁점 ③어떤 판결을 하여야 하나
전제 사실취소가 적법하면 자백의 구속력은 소급하여 소멸한다
전제 사실청구원인 요건사실은 제1회 기일에 모두 증명되었다
물음판결→ 丙의 변제항변 배척 → 1억 원 지급 — 전부 인용
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
청구원인 요건사실을 제1회 기일에 이미 「주장·증명」하게 했다. 자백이 벗겨지면 곧바로 전부 인용으로 갈 수 있도록 청구원인 쪽 쟁점을 미리 지웠다.
b
불리한 내용을 준비서면에 적고 그 기일에 결석하게 했다. 준비서면의 기재는 진술간주(제148조 제1항)를 거쳐야 변론에 나타난다. 결석한 쪽의 서면이 오히려 자백의 통로가 된다.
c
丙이 甲의 진술을 「자기 이익으로 원용」하게 했다. 선행자백의 성립 요건인 상대방의 원용을 채운 장치다. 원용 전이었다면 甲은 그 진술을 자유로이 철회할 수 있었다(92다14724).
d
법원이 증거조사로 「반환받은 적이 없다는 확신」을 얻게 했다. 반진실은 증명되었다. 甲이 따로 증명하지 않은 착오를 변론 전체의 취지로 인정할 수 있는지가 남는다(2004다13533).
e
물음이 「어떠한 판결을 하여야 하는가」이고 배점이 30점이다. 선행자백 성립 → 취소 요건(반진실·착오와 증명책임) → 착오의 인정 → 주문(1억 원 지급)까지 써야 한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 진술간주·원용에 의한 선행자백과 그 취소 · 설문 2 (30점)
〔변호사모의 2017년 제2차 제1문의 1〕 - 설문 2. 리딩판례
선행자백이 언제 성립하는지, 성립한 자백을 어떤 요건으로 취소할 수 있는지, 착오를 어떻게 인정하는지를 밝힌 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 선행자백
진술간주 + 원용 = 선행자백
준비서면에 자백에 해당하는 기재가 있어도 변론기일에 진술 또는 진술간주되어야 재판상 자백이 된다. 자진하여 한 불리한 진술은 상대방이 원용하여 쌍방 주장이 일치할 때 선행자백이 되고, 원용 전에는 자유로이 철회할 수 있다.
민사소송법 제148조 ① · 2014다229870 · 92다14724
쟁점 ② · 취소 요건
반진실 + 착오 — 증명책임은 취소하는 자
상대방의 동의가 없으면 자백을 취소하려는 당사자가 자백이 진실에 반한다는 것과 착오로 말미암은 것임을 함께 증명하여야 한다. 반진실이 증명되었다고 착오가 추정되지는 않는다.
민사소송법 제288조 단서 · 94다22897
쟁점 ③ · 착오의 인정
착오는 변론 전체의 취지로도 인정
자백이 진실과 부합하지 않는 사실이 증명된 경우라면 따로 증거가 없더라도 변론 전체의 취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다.
민사소송법 제202조 · 2004다13533
쟁점 ①·②·③
선행자백의 성립과 취소
민사소송법 제148조 ① · 제288조리딩대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결[건물철거및토지인도등]
[2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다.
·원문 해설 법리 ❸이 드는 판결이다. 반진실의 증명 방법(직접증거·간접사실)과 착오의 인정(변론 전체의 취지)을 함께 판시한다.
·반진실이 증명되었다고 착오가 「추정」되지는 않지만 변론 전체의 취지로 「인정」할 수는 있다 — 추정과 인정의 차이에 주의한다.
→법원이 제3회 기일의 증거조사로 甲이 1억 원을 반환받은 적이 없다는 확신을 얻었다 → 반진실이 증명되었다.
→받지도 않은 돈을 받았다고 진술하여 스스로 패소를 자초할 당사자는 없다는 경험칙에 비추어, 착오는 변론 전체의 취지로 인정된다 → 자백의 취소는 적법하다(원문 해설).
참조조문 [2] 민사소송법 제202조, 제288조 · 참조판례 [2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097) · 판결요지 [2] 전문(같은 판결 [1]은 제9편 사례 1-6의 리딩판례)
동지대법원 1992. 8. 14. 선고 92다14724 판결[소유권이전등기말소]
가. 재판상 자백의 일종인 소위 선행자백은 당사자 일방이 자기에게 불리한 사실상의 진술을 자진하여 한 후 상대방이 이를 원용함으로써 그 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 그 일치가 있기 전에는 이를 선행자백이라 할 수 없고, 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그 후 그 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인한 진술을 철회하고 이와 모순된 진술을 자유로이 할 수 있다.
·선행자백의 성립 시점을 밝힌 판결이다. 원문 해설 각주가 말하는 「원용의 전과 후는 취급이 전혀 다르다」는 설명이 바로 이 판시이다.
·원문 해설은 이 대목에 사건번호를 들지 않았다(보강).
→甲의 준비서면 기재는 제2회 기일에 진술간주되었고 丙이 같은 기일에 원용하여 쌍방 주장이 일치하였다 → 제3회 기일의 번복은 자유로운 철회가 아니라 자백의 취소 문제가 된다.
참조조문 가. 민사소송법 제261조(구법, 현행 제288조) · 참조판례 가. 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카2406 판결(공1984, 703), 1986. 7. 22. 선고 85다카944 판결(공1986, 1093), 1992. 4. 14. 선고 91다24755 판결(공1992, 1563) · 판결요지 가. 전문
동지대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다229870 판결[유치권부존재확인의소]
[판시사항] 법원에 제출되어 상대방에게 송달된 답변서나 준비서면에 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있는 경우, 그것이 변론기일이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되어야 재판상 자백이 성립하는지 여부(적극)
[이유 1.] 민사소송법 제288조의 규정에 의하여 구속력을 갖는 자백은 재판상의 자백에 한하는 것이고, 재판상 자백이란 변론기일 또는 변론준비기일에서 당사자가 하는 상대방의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술을 말하는 것으로서(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결 등 참조), 법원에 제출되어 상대방에게 송달된 답변서나 준비서면에 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있는 경우라도 그것이 변론기일이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되어야 재판상 자백이 성립한다.
[이유 1.] 민사소송법 제288조의 규정에 의하여 구속력을 갖는 자백은 재판상의 자백에 한하는 것이고, 재판상 자백이란 변론기일 또는 변론준비기일에서 당사자가 하는 상대방의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술을 말하는 것으로서(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결 등 참조), 법원에 제출되어 상대방에게 송달된 답변서나 준비서면에 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있는 경우라도 그것이 변론기일이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되어야 재판상 자백이 성립한다.
·국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항과 판결 이유 1.을 옮겼다.
·준비서면에 적었다는 것만으로는 자백이 되지 않는다. 기일에 진술되거나 제148조 제1항에 따라 진술간주되어야 한다.
→甲은 제2회 기일에 결석하였으므로 제148조 제1항에 따라 준비서면의 기재가 진술간주되었다 → 변론에 나타난 甲의 진술을 丙이 원용하여 자백이 성립한다(원문 해설).
참조조문 민사소송법 제288조 · 참조판례 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결(공1997상, 344) · 판시사항 전문·이유 1. 발췌(국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없음)
대비대법원 1994. 9. 27. 선고 94다22897 판결[손해배상(자)]
가. 자백을 취소하는 당사자는 그 자백이 진실에 반한다는 것 외에 착오로 인한 것임을 아울러 증명하여야 하고, 진실에 반하는 것임이 증명되었다고 하여 착오로 인한 자백으로 추정되지는 아니한다.
·반진실의 증명만으로 착오가 추정되지는 않는다는 판결이다. 2004다13533이 「추정은 아니지만 변론 전체의 취지로 인정할 수 있다」고 한 것과 함께 읽는다.
→甲은 반진실 외에 착오도 증명하여야 한다. 다만 이 사안처럼 증거조사로 반진실이 명백히 증명되면 착오는 변론 전체의 취지로 인정할 수 있다(원문 해설).
참조조문 민사소송법 제261조(구법, 현행 제288조) · 판결요지 가. 전문
보충
원용의 전과 후
자백의 성부가 원용 하나로 갈린다
·원용 전 — 단순한 자인진술이어서 법원을 구속하지 않고, 甲도 자유로이 철회할 수 있다(92다14724).
·원용 후 — 쌍방 주장이 일치하여 재판상 자백이 된다. 상대방의 동의가 없으면 반진실과 착오를 증명하여야 벗어날 수 있다(제288조 단서).
·취소되지 않았다면 — 법원은 반대의 확신을 얻었더라도 변제사실을 인정하여 청구를 기각하여야 했다. 같은 증거조사 결과를 두고 결론이 정반대로 갈리는 것은 자백의 구속력이 법원의 사실인정권을 배제하기 때문이다(원문 해설 각주).
→甲의 청구를 전부 인용하여, 丙은 甲에게 100,000,000원을 지급하라는 판결을 선고하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제148조한 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우 ①원고 또는 피고가 변론기일에 출석하지 아니하거나, 출석하고서도 본안에 관하여 변론하지 아니한 때에는 그가 제출한 소장ㆍ답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있다.
민사소송법 제288조불요증사실 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다.
민사소송법 제202조자유심증주의 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.
민법 제741조부당이득의 내용 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제148조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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