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〔법무사 제23회(2017) 문 2〕
문 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1·2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
자칭 대리인 A가 개입한 매매와 甲의 말소청구
설문 1 (17점) · 설문 2 (3점)○甲 명의 소유권이전등기가 있던 X 토지에 매매를 원인으로 하는 乙 명의 소유권이전등기가 마쳐짐. 甲, 2017. 3. 20. 乙 상대 그 말소청구의 소(‘이 사건 소송’) 제기.
○乙은 등기사항증명서·매매계약서를 서증으로 제출. 증거조사 결과 甲·乙 간 직접 매매가 아니라 甲의 대리인이라 칭한 소외 A와 乙 사이에 매매계약이 체결된 사실 판명. 甲은 A에게 매매 대리권을 수여한 사실이 없다고 주장, 乙은 대리권을 수여받은 A로부터 적법하게 매수해 이전등기를 마쳤다고 주장.
○심리 결과 A가 甲으로부터 매매 대리권을 수여받았는지 여부는 불분명.
설문 1의 「밑줄 친 甲의 주장」은 붉게 표시한 甲의 대리권 부존재 주장이다(원문 해설 1.의 표제 「소외 A에 대한 대리권 부존재 주장」).
문 2
문 제
배점 20점1
검토 대상17점설문 1 · 甲의 대리권 부존재 주장의 소송법상 취급
위 밑줄 친 甲의 주장을 소송법적으로 어떻게 취급해야 하는지 설명하시오.
2
검토 대상3점설문 2 · 대리권 존부 불분명 시 판결의 결론
이 사건 소송에 관한 법원의 판결 결론(각하, 인용, 기각 등)과 그 이유를 간략히 기재하시오.
출처: 제23회 법무사 제2차시험(2017) 민사소송법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 등기의 추정력과 증명책임 · 설문 1 (17점)
〔법무사 제23회(2017) 문 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 두 주장의 성격
윗줄 = 거래, 아랫줄 = 소송법상 성격甲의 소유권이전등기 말소청구의 소A와 乙의 매매계약다툼의 대상 — A의 대리권 수여 여부
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실등기
X 토지에 매매를 원인으로 乙 명의 소유권이전등기→ 종전 등기명의인은 甲. 등기가 마쳐진 이상 乙 명의 등기는 적법한 원인으로 마쳐진 것으로 추정된다
2017. 3. 20.
甲이 乙을 상대로 소유권이전등기 말소청구의 소 제기→ 민법 제214조의 방해제거 — 甲은 자기 소유, 乙 명의 등기, 그 등기가 원인무효라는 사실을 증명하여야 한다
증거조사
매매는 甲이 아니라 「甲의 대리인이라 칭한 A」와 乙 사이에 체결된 것으로 판명→ 제3자가 개입한 등기이지만 추정력은 A의 대리권 존재에까지 미친다(2009다37831)
변론
甲: A에게 대리권 수여 없음 / 乙: 대리권을 받은 A로부터 적법 매수 설문 1→ 甲 주장 = 추정을 깨뜨리기 위한 원인무효 사실, 乙 주장 = 甲 주장과 양립할 수 없는 이유부부인
심리 결과
A의 대리권 수여 여부는 불분명→ 설문 2의 전제 — 진위불명의 불이익은 증명책임자에게 돌아간다
3
설문의 쟁점 구조
甲의 대리권 부존재 주장은 소송법상 어떻게 취급되는가 17점
쟁점 ①말소청구의 요건사실과 등기의 추정력
전제 사실민법 제214조의 말소청구 — 원고가 소유자라는 사실, 피고 명의 등기, 그 등기가 원인무효라는 사실을 증명
전제 사실대리인이 개입한 등기도 적법 추정 → 대리권의 존재까지 추정(2009다37831)
물음누가 증명하나→ 대리권 부존재라는 원인무효 사실의 증명책임은 말소를 구하는 甲
쟁점 ②甲 주장의 성격
전제 사실A에게 대리권을 수여하지 않았다는 주장은 추정을 깨뜨리기 위한 원인무효 사실의 주장
전제 사실말소소송에서는 원고의 무권대리 주장이 청구원인의 주요사실이 된다
물음부인인가 항변인가→ 둘 다 아니다 — 甲 스스로 증명할 청구원인 사실
쟁점 ③乙 주장의 성격
전제 사실「대리권을 수여받은 A로부터 매수」 — 무권대리 사실을 정면으로 부정하는 진술
전제 사실양립할 수 없는 사실을 들어 부정 → 이유부부인(항변은 양립 가능한 별개 사실)
물음증명책임이 옮겨 가나→ 옮겨 가지 않는다 — 증명책임은 여전히 甲
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
등기가 甲·乙 직접 매매가 아니라 「甲의 대리인이라 칭한 A」를 거쳐 마쳐진 것으로 판명되게 했다. 제3자가 개입한 등기에도 추정력이 미치는지를 묻는 장치다. 판례는 대리권의 존재까지 추정한다.
b
甲의 주장에 밑줄을 쳐 「소송법적으로 어떻게 취급」할지 물었다. 부인·항변의 틀에 바로 넣으면 틀린다. 말소소송에서는 원고가 증명할 청구원인 사실이다.
c
乙에게 「대리권을 수여받은 A로부터 적법하게 매수」했다고 말하게 했다. 항변처럼 보이지만 甲의 주장과 양립할 수 없는 이유부부인이다. 증명책임은 옮겨 가지 않는다.
d
배점이 17점이다. 말소청구의 요건사실 → 추정력의 범위 → 甲 주장의 성격 → 乙 주장의 성격 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 등기의 추정력과 증명책임 · 설문 1 (17점)
〔법무사 제23회(2017) 문 2〕 - 설문 1. 리딩판례
제3자가 대리인으로 개입한 등기의 추정력과 그 번복의 증명책임을 정한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 추정력의 범위
대리인이 개입한 등기도 적법 추정
이전등기가 전 등기명의인의 직접 처분이 아니라 제3자가 개입한 처분으로 마쳐졌고 현 등기명의인이 그 제3자를 대리인이라고 주장하는 경우에도 현 등기는 적법하게 이루어진 것으로 추정된다. 추정은 제3자의 대리권 존재에까지 미친다.
2009다37831 [1] · 93다18914
쟁점 ② · 甲 주장의 성격
대리권 부존재 = 甲이 증명할 원인무효 사실
등기가 원인무효임을 이유로 말소를 구하는 전 소유명의인은 그 제3자에게 대리권이 없었다는 등의 무효사실을 증명하여야 한다. 따라서 甲의 주장은 부인이나 항변이 아니라 甲 스스로 증명할 청구원인의 주요사실이다.
2009다37831 [1] · 민법 제214조
쟁점 ③ · 乙 주장의 성격
유권대리 주장 = 이유부부인
乙의 「대리권을 수여받은 A로부터 매수」 주장은 무권대리 사실과 양립할 수 없는 사실을 들어 이를 부정하는 진술이므로 이유부부인이다. 항변이 아니므로 증명책임은 甲에게 그대로 남는다.
원문 해설 법리 ❸·❹
쟁점 ①·②
대리인이 개입한 등기의 추정력
민법 제186조리딩대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결[지분이전등기등말소]
[1] 소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게 전 소유명의인을 대리할 권한이 없었다든가 또는 제3자가 전 소유명의인의 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 제3자가 개입한 등기에도 추정력이 미치고, 그 추정이 제3자의 대리권 존재에까지 미친다는 것이 요지의 뜻이다.
·원문 해설 각주는 이 판결이 말소를 구하는 전 소유명의인에게 대리권 부존재나 등기서류 위조 등 원인무효 사실의 증명책임을 부담시킨다고 정리한다.
→X 토지의 乙 명의 이전등기는 A가 甲의 대리인이라 칭하여 체결한 매매로 마쳐졌다 → 乙 명의 등기는 적법한 것으로 추정되고, A의 대리권도 추정된다.
→따라서 「A에게 대리권을 수여한 사실이 없다」는 사실은 甲이 증명하여야 할 원인무효 사실이다.
참조조문 [1] 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 제288조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 4. 8. 선고 97다416 판결(공1997상, 1397), 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다27811 판결, 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결(공2003상, 916) · 판결요지 [1] 전문(요지 [2]~[7]은 이 문제와 관계없어 생략)
동지대법원 1993. 10. 12. 선고 93다18914 판결[근저당권말소등기]
전등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현등기명의인이 그 제3자가 전등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현등기명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로 그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 청구하는 전등기명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전등기명의인을 대리할 권한이 없었다든지, 또는 그 제3자가 전등기명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다.
·근저당권설정등기의 말소를 구한 사안에서 같은 법리를 밝힌 판결이다. 소유권이전등기든 근저당권설정등기든 제3자가 대리인으로 개입한 등기의 추정력은 같다.
→乙의 「대리권을 수여받은 A로부터 매수」 주장은 이 추정을 확인하는 진술일 뿐 증명책임을 乙에게 옮기지 않는다 → 이유부부인이다.
참조조문 민법 제186조, 민사소송법 제261조(당시 조문, 현행 제288조) · 참조판례 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다26379, 26386 판결(공1992, 1675) · 판결요지 전문
보충
대리권의 증명책임은 소송의 형태에 따라 달라진다
계약 이행청구와 등기말소청구의 비교
·대리인과 맺은 계약에 기해 이행을 구하는 소 — 대리권의 존재가 청구원인 요건사실(민법 제114조)이어서 원고가 증명하고, 상대방의 대리권 부존재 주장은 부인이다.
·등기말소를 구하는 소 — 등기의 추정력 때문에 대리권 부존재가 원고의 청구원인 사실이 되어 원고가 증명하고, 피고의 유권대리 주장은 이유부부인이다.
·같은 「대리권」이라도 누가 증명하는지는 등기의 추정력이 가른다. 부인과 항변의 구별 기준은 양립가능성이다(원문 해설 각주).
→甲의 대리권 부존재 주장은 청구원인의 요건사실로서 甲이 증명책임을 지고, 乙의 유권대리 주장은 이유부부인이다.
조문
함께 볼 규정
민법 제186조부동산물권변동의 효력 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
민법 제214조소유물방해제거, 방해예방청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
민법 제114조대리행위의 효력 ①대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다. ②전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 진위불명과 판결의 형태 · 설문 2 (3점)
〔법무사 제23회(2017) 문 2〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 진위불명의 귀결
윗줄 = 거래, 아랫줄 = 증명의 결과甲의 소유권이전등기 말소청구의 소A와 乙의 매매계약다툼의 대상 — A의 대리권 수여 여부
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실등기
X 토지에 매매를 원인으로 乙 명의 소유권이전등기→ 종전 등기명의인은 甲. 등기가 마쳐진 이상 乙 명의 등기는 적법한 원인으로 마쳐진 것으로 추정된다
2017. 3. 20.
甲이 乙을 상대로 소유권이전등기 말소청구의 소 제기→ 민법 제214조의 방해제거 — 甲은 자기 소유, 乙 명의 등기, 그 등기가 원인무효라는 사실을 증명하여야 한다
증거조사
매매는 甲이 아니라 「甲의 대리인이라 칭한 A」와 乙 사이에 체결된 것으로 판명→ 제3자가 개입한 등기이지만 추정력은 A의 대리권 존재에까지 미친다(2009다37831)
변론
甲: A에게 대리권 수여 없음 / 乙: 대리권을 받은 A로부터 적법 매수→ 증명책임은 원인무효 사실을 주장하는 甲에게 있다(설문 1)
심리 결과
A의 대리권 수여 여부는 불분명 설문 2→ 진위불명 → 증명책임자 甲에게 불이익 → 등기의 추정력 존속 → 청구 기각
3
설문의 쟁점 구조
대리권 존부가 불분명할 때 법원은 어떤 판결을 하는가 3점
쟁점 ①누가 증명하나
전제 사실제3자가 개입한 등기에도 추정력이 미치고 대리권의 존재까지 추정된다(2009다37831)
전제 사실대리권 부존재 = 甲이 증명할 원인무효 사실
물음증명책임자는→ 말소를 구하는 甲
쟁점 ②진위불명이면
전제 사실추정을 깨뜨리려면 등기절차가 적법하게 진행되지 않은 것으로 볼 의심스러운 사정을 증명하여야 한다(2002다46256)
전제 사실확신을 얻지 못하면 증명책임을 지는 당사자에게 불이익하게 판단
물음甲의 증명은→ 진위불명에 그쳐 본증 실패 → 추정력 존속
쟁점 ③판결의 형태
전제 사실소송요건은 모두 갖추어져 있다
전제 사실본안에서 말소청구권의 요건사실(원인무효)이 증명되지 않았다
물음결론은→ 각하가 아닌 청구 기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「A가 대리권을 수여받았는지 여부는 불분명」으로 심리를 끝냈다. 진위불명을 만드는 장치다. 자유심증으로 해결되지 않는 영역이어서 증명책임의 분배가 결론을 정한다.
b
판결 결론을 「각하, 인용, 기각 등」 가운데 고르게 했다. 증명의 실패는 본안의 문제다. 소송요건은 갖추어져 있으므로 각하가 아니라 기각이다.
c
배점이 3점이다. 설문 1의 결론(증명책임 = 甲)을 받아 한두 문장으로 결론과 이유를 적는다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 진위불명과 판결의 형태 · 설문 2 (3점)
〔법무사 제23회(2017) 문 2〕 - 설문 2. 리딩판례
등기의 추정력을 깨뜨리는 조건과 그 증명책임에 관한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 증명책임
원인무효 사실은 甲이 증명
등기가 마쳐져 있는 이상 그 절차와 원인이 정당한 것으로 추정되고, 그 부당을 주장하는 당사자가 증명책임을 진다. 제3자가 대리인으로 개입한 경우에도 대리권 부존재는 말소를 구하는 전 소유명의인이 증명하여야 한다.
2002다46256 [1] · 97다416
쟁점 ② · 진위불명
확신이 없으면 증명책임자에게 불이익
법원이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과로도 요증사실의 존부에 확신을 얻지 못하면 증명책임을 지는 당사자에게 불이익하게 판단한다. 甲의 증명이 진위불명에 그쳤으므로 등기의 추정력은 그대로 유지된다.
민사소송법 제202조
쟁점 ③ · 판결의 형태
각하가 아닌 청구 기각
소송요건은 모두 갖추어져 있고 본안에서 말소청구권의 요건사실이 증명되지 않은 것이므로 소를 각하할 것이 아니라 청구를 기각한다.
원문 해설 문 2
쟁점 ①·②
추정의 번복과 증명책임
민사소송법 제202조리딩대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결[소유권말소등기]
[1] 부동산에 관한 등기부상 소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되고 그 절차 및 원인의 부당을 주장하는 당사자에게 이를 입증할 책임이 있는 것이나, 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력은 깨어진다.
·추정을 깨뜨리는 조건을 밝힌 판결이다. 의심스러운 사정이 「입증되는 경우」에만 추정이 깨지므로, 입증이 진위불명에 그치면 추정은 유지된다.
·2009다37831이 참조판례로 드는 판결이다.
→甲은 A에게 대리권이 없었다는 사실을 증명하지 못하였다(심리 결과 불분명) → 乙 명의 등기의 추정력은 깨지지 않는다.
→말소청구권의 요건사실인 원인무효가 증명되지 않았으므로 甲의 청구는 기각된다.
참조조문 [1] 민법 제186조, 민사소송법 제202조 · 참조판례 [1] 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298, 37304 판결(공1994상, 1089), 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960), 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결(공2002상, 642) 등 · 판결요지 [1] 전문(요지 [2]는 사례)
동지대법원 1997. 4. 8. 선고 97다416 판결[소유권이전등기말소]
소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전 소유명의인을 대리할 권한이 없었다던가, 또는 제3자가 전 소유명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다.
·소유권이전등기의 말소를 구한 사안으로 이 문제와 구조가 같다(판시사항: 매매계약의 체결에 제3자의 처분행위가 개입된 경우 등기추정력과 그 복멸을 위한 입증책임의 소재).
→대리권 부존재의 증명책임이 甲에게 있으므로 진위불명의 불이익도 甲이 진다.
참조조문 민사소송법 제261조(당시 조문, 현행 제288조), 민법 제186조 · 참조판례 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다26379, 26386 판결(공1992, 1675), 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다18914 판결(공1993하, 3069), 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다41010 판결(공1995하, 2083) · 판결요지 전문
보충
본증과 반증
추정을 깨뜨리는 쪽은 확신까지 주어야 한다
·반증 — 상대방의 증명을 흔들어 법관의 확신을 방해하면 족하다.
·본증 — 증명책임을 지는 당사자의 증명으로, 법관에게 확신을 주어야 한다.
·甲의 대리권 부존재 증명은 본증이다. 「불분명」은 본증의 실패이므로 제202조의 자유심증에 의하더라도 추정은 그대로 살아 있다(원문 해설 각주).
→법원은 甲의 청구를 기각한다. 대리권 부존재라는 원인무효 사실이 증명되지 않아 등기의 추정력이 유지되기 때문이다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제202조자유심증주의 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.
민법 제214조소유물방해제거, 방해예방청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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