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전소

말소청구 · 상고심 취하

재소

재소금지 항변 → 손해배상으로 변경

쟁점

손해의 발생 여부

결론

청구기각

2022년경

전소

상고심

후소

등기의 실제 원인을 「乙과의 명의신탁 약정」으로 설정했다. 양자간 등기명의신탁은 약정과 등기가 모두 무효여서 소유권이 甲에게 남는다. 손해가 없다는 결론의 출발점이다.

甲이 「제1심·항소심 모두 승소했으나 상고심 계속 중 소 취하」하게 했다. 상고심 계속 중의 취하도 본안 종국판결 뒤의 취하다 → 말소청구에는 재소금지가 걸린다(원문 해설 각주 17).

재소금지 항변을 받자 「손해배상청구로 청구를 변경」하게 했다. 소송법상 제재를 실체법상 손해로 바꿀 수 있는지를 묻는다. 재소금지와 손해의 관계를 구별하게 하는 장치다(원문 해설 각주 18).

乙이 X토지를 처분했다는 사정을 주지 않았다. 처분이 없으면 甲은 소유권을 잃지 않았다 → 손해 부존재. 이 문제의 원형인 2022다266874의 사실관계 그대로다.

쟁점 ① · 재소금지

소권만 막고 실체권은 존속

재소금지의 효과는 동일한 당사자 사이에 같은 소송물에 관하여 다시 소를 제기하지 못하게 하는 것일 뿐 실체상의 권리는 소멸하지 않는다. 甲은 말소를 소송으로 강제할 수 없을 뿐 소유권은 계속 甲에게 있다.

민사소송법 제267조 ② · 87다카2406

쟁점 ② · 손해

처분 전에는 손해 없음

부동산 교환가치 전액이 손해가 되려면 부동산이 멸실되거나 소유권을 잃는 결과가 사회통념상 현실적으로 발생해야 한다. 양자간 등기명의신탁의 등기는 무효이므로 명의수탁자가 제3자에게 처분할 때 비로소 소유권을 잃는다.

91다33070 전합 · 부동산실명법 제4조 · 2022다266874

쟁점 ③ · 재판의 형태

각하가 아니라 기각

손해배상청구는 말소등기청구와 소송물이 달라 재소금지에 걸리지 않으므로 소는 적법하다. 다만 본안에서 손해의 발생이라는 요건이 흠결되어 청구가 이유 없다.

원문 해설 각주 19

甲이 乙 앞으로 마쳐준 부동산 소유권이전등기가 명의신탁에 의한 것으로 무효라고 주장하면서 乙을 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 제1심과 항소심 모두 승소하였으나 상고심 계속 중 소를 취하하였는데, 그 후 재차 乙을 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 부동산 가액 상당 손해배상을 구하는 것으로 청구를 변경한 사안에서, 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 생긴 재산상 불이익, 즉 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하므로, 부동산 교환가치 전액이 甲의 손해가 되려면 乙의 행위 때문에 부동산이 멸실되거나 甲이 소유권을 잃는 등의 결과가 사회통념상 현실적으로 발생해야 하는데, 양자 간 등기명의신탁의 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 따라 명의신탁 약정과 그에 터 잡은 등기가 무효이므로, 甲이 부동산 소유권을 여전히 보유하고 있는 이상 乙 앞으로 마친 소유권이전등기로 인하여 어떠한 손해를 입게 되는 것은 아니며, 재소금지의 효과는 동일한 당사자 사이에 같은 소송물에 관하여 다시 소를 제기하지 못하게 하는 것일 뿐 실체상의 권리는 소멸하지 않으므로, 甲이 종전 소송을 취하함에 따라 원인무효인 乙 명의 소유권이전등기의 말소를 소송을 통해 강제할 수 없을 뿐 부동산 소유권은 계속 甲에게 남아 있고, 乙이 부동산을 제3자에게 처분할 경우에 비로소 甲이 소유권을 상실하게 되는데도, 이와 달리 乙이 원인무효인 소유권이전등기의 말소를 거부하고 있을 뿐인데도 甲의 소유권이 침해되어 부동산 가액 상당 손해가 발생했다고 보아 그 금액의 배상을 명한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

참조조문 민법 제393조, 제763조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 민사소송법 제267조 제2항 · 판결요지 전문(이유 3.은 91다33070 전합·2012다97864·87다카2406을 참조)

가. 소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하는 법원에 대한 단독적 소송행위로서 소송물을 이루는 실체법상의 권리를 포기하는 것과 같은 처분행위와는 다르고 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자가 동일한 소를 제기하지 못하는 이른바 재소금지의 효과는 소송법상의 효과임에 그치고 실체법상의 권리관계에 영향을 주는 것은 아니므로 재소금지의 효과를 받는 권리관계라고 하여 실체법상으로도 권리가 소멸하는 것은 아니다.

참조조문 가. 민사소송법 제239조, 제240조 제2항(현행 제266조, 제267조 제2항) · 판결요지 가. 전문 · 원문 해설에 사건번호 인용 없음(보강)

나. 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이고, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해의 형태와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해의 형태로 구분된다.

참조조문 나. 민법 제763조(제393조) · 판결요지 나. 전문 · 원문 해설에 사건번호 인용 없음(보강)

민사소송법 제240조 제2항의 규정은 … 여기에서 동일한 소라 함은 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지의 경우의 그것과 같이 풀이할 것은 아니고, 따라서 당사자와 소송물이 동일하더라도 재소의 이익이 다른 경우에는 동일한 소라고 할 수 없는 반면, 후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 본안의 종국판결후에 전소를 취하한 자는 전소의 목적이었던 권리 내지 법률관계의 존부에 대하여는 다시 법원의 판단을 구할 수 없는 관계상 위 제도의 취지와 목적에 비추어 후소에 대하여도 동일한 소로서 판결을 구할 수 없다고 풀이함이 상당하다.

참조조문 민사소송법 제240조 제2항(현행 제267조 제2항) · 판결요지 발췌 · 원문 해설에 인용 없음(구별을 위해 덧붙임)