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전소

甲 연체차임 청구 · 각하

취하

항소심에서 甲이 취하

후소

丙 전부금 청구

결론

재소금지 저촉 ✗

임대차

전소 제기

제1심 중

제1심 판결

항소심

후소

추심명령이 아니라 전부명령을 받게 했다. 전부명령이 확정되면 채권이 전부채권자에게 이전하여 甲의 청구는 본안에서 기각될 사안이 된다. 그런데도 법원이 각하하게 하여 ‘소송판결’을 만들었다.

「당사자적격을 부정한 판단에 불복하여 甲만 항소」했다고 적었다. 제1심 판결이 소송판결이라는 점을 수험자에게 알려 주는 표지다.

甲이 항소심에서 「승소판결을 얻을 수 없다고 보아」 취하하게 했다. 제1심 판결 선고 뒤의 취하여서 재소금지를 떠올리게 하지만, 그 판결이 본안판결이 아니다.

후소의 원고를 전부채권자 丙으로 했다. 승계인에게 재소금지가 미치는가(81다64)를 끌어들이는 함정이다. 첫째 요건 결여만으로 결론이 난다(원문 해설 각주).

배점이 15점이다. 재소금지의 요건 → 본안 종국판결의 뜻 → 소각하 판결 뒤의 취하 → 결론(항변 배척, 본안 심리)의 순서로 쓴다.

쟁점 ① · 재소금지의 취지

제재 대상은 본안판결에 들인 노력의 무용화

재소금지는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 동일한 분쟁을 다시 문제 삼아 소송제도를 남용하는 사태를 막으려는 제재 규정이다. 조문도 ‘본안에 대한 종국판결이 있은 뒤’의 취하만을 대상으로 한다. 소각하 판결 뒤의 취하에는 무용화될 본안 판단이 없다.

제267조 ② · 2018다259213 [2]

쟁점 ② · 이행의 소의 원고적격

원고적격은 주장 자체로 정해진다

이행의 소에서는 원고의 청구 자체로 당사자적격이 판가름되고, 자기의 이행청구권을 주장하는 자가 정당한 원고다. 권리가 실제로 누구에게 있는지는 본안의 문제이므로, 전부명령이 확정된 경우 甲의 청구는 기각할 사안이었다. 그러나 실제 선고된 것은 소각하 판결이다.

94다14797 나. · 2003다44387 이유

쟁점 ③ · 승계인과 권리보호이익

승계인 논점은 결론을 좌우하지 않는다

‘소를 취하한 자’에는 변론종결 후의 특정승계인도 포함되나 권리보호이익이 달라지면 같은 소가 아니다. 이 사안은 제1심 변론종결 전의 전부이고, 무엇보다 본안 종국판결 후의 취하라는 전제가 없어 승계인 여부를 따질 필요가 없다.

81다64(대비) · 원문 해설 각주

[2] 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이다. 여기에서 ‘같은 소’는 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지에서 말하는 것과 같은 것은 아니고, 당사자와 소송물이 같더라도 이러한 규정의 취지에 반하지 않고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다.

[3] 甲 주식회사가 乙 등에 대하여 가지는 정산금 채권에 대하여 甲 회사의 채권자 丙이 채권압류 및 추심명령을 받아 乙 등을 상대로 추심금 청구의 소를 제기하였다가 항소심에서 소를 취하하였는데, 그 후 甲 회사의 다른 채권자 丁 등이 위 정산금 채권에 대하여 다시 채권압류 및 추심명령을 받아 乙 등을 상대로 추심금 청구의 소를 제기한 사안에서, 丙이 선행 추심소송에서 패소판결을 회피할 목적 등으로 종국판결 후 소를 취하하였다거나 丁 등이 소송제도를 남용할 의도로 소를 제기하였다고 보기 어려운 사정 등을 감안할 때, 丁 등은 선행 추심소송과 별도로 자신의 甲 회사에 대한 채권의 집행을 위하여 위 소를 제기한 것이므로 새로운 권리보호이익이 발생한 것으로 볼 수 있어 재소금지 규정에 반하지 않는다고 본 원심판결이 정당하다고 한 사례.

참조조문 [2] 민사소송법 제267조 제2항 / [3] 민사소송법 제216조 제1항, 제218조, 제259조, 제267조 제2항 · 참조판례 [2] 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결(공2009하, 1216), 대법원 2017. 4. 13. 선고 2015다16620 판결 · 판결요지 [2]·[3] 전문([1]은 중복제소, [4]는 지연손해금에 관한 부분)

나. 급부의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로서 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이니, 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고, 의무자라고 주장된 자가 정당한 피고이다.

참조조문 나. 민사소송법 제47조(구법) · 참조판례 나. 대법원 1977. 8. 23. 선고 75다1676 판결(공1977, 10264), 1989. 7. 25. 선고 88다카26499 판결(공1989, 1293) · 판결요지 나. 전문(가.는 자백의 취소에 관한 부분이라 생략)

민사소송법 제240조 제2항 소정의 “소를 취하한 자” 에는 변론종결 후의 특정승계인을 포함하나 “동일한 소” 라 함은 권리보호의 이익도 같아야 하므로 이 건 토지의 전소유자가 피고를 상대로 한 전소와 본건 소는 소송물인 권리관계는 동일하다 할지라도 위 전소의 취하 후에 이 건 토지를 양수한 원고는 그 소유권을 침해하고 있는 피고에 대하여 그 배제를 구할 새로운 권리보호의 이익이 있다고 할 것이니 위 전소와 본건 소는 동일한 소라고 할 수 없다.

참조조문 민사소송법 제240조 제2항(구법, 현행 제267조 제2항) · 참조판례 대법원 1969. 7. 22. 선고 69다760 판결 · 판결요지 전문