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성질

법원에 대한 단독적 소송행위

시기

판결확정 전까지

동의

본안 응소 후 필요

효력

소급 소멸 · 재소금지

소 제기

본안 응소

취하

동의·간주

효력 발생

다툼

구체적 사실관계 없이 요건·절차·효력을 한꺼번에 물었다. 50점을 요건(소송물·시기·동의·유효요건) · 절차(방식·송달·동의간주) · 효력(소급 소멸·실체법상 효과·재소금지) · 다툼으로 나누어 균형 있게 쓴다.

논의 범위에 「피고의 동의」를 따로 적었다. 원칙(본안 응소 후 동의) 외에 예외 — 예비적 본안 응소, 고유필수적 공동소송, 독립당사자참가, 공동소송적 보조참가, 본소 취하 뒤 반소 취하 — 를 정리하라는 신호다.

「소송행위의 유효요건」을 요건에 넣었다. 표시주의(착오·사기 불문), 조건 불가, 철회 불가와 그 예외(형사상 처벌받을 행위 — 제451조 ①5 유추)를 쓰게 한다.

효력에 「재소금지」와 「효력을 다투는 절차」를 넣었다. 재소금지의 제재 취지와 권리보호이익에 의한 예외, 기일지정신청과 소송종료선언(민사소송규칙 제67조)을 함께 서술한다.

배점이 50점이다. 개념(단독적 소송행위, 청구의 포기·항소취하와 구별) → 요건 → 절차 → 효력 → 다툼의 순서로, 항목마다 판례 한두 개를 곁들인다.

요건 · 소송행위

표시주의 — 착오여도 유효, 제출 후 철회 불가

소의 취하는 소송계속을 소멸시키는 법원에 대한 소송행위로서 내심의 의사보다 표시를 기준으로 효력을 판정한다. 착오로 한 취하도 무효가 아니고, 적법한 취하서가 제출된 이상 송달 전후를 묻지 않고 임의로 철회할 수 없다. 다만 형사책임이 수반되는 타인의 강요·폭행에 의한 취하는 무효다.

97다6124 · 82다카312

요건 · 동의

본안 응소 후엔 피고의 동의 — 거절하면 확정적 실효

피고가 본안에 응소한 뒤의 취하는 피고의 동의가 있어야 효력이 생기나, 본안전항변을 하면서 예비적으로 청구기각을 구한 경우에는 동의가 필요 없다. 피고가 동의를 거절하면 취하는 효력을 잃고 뒤에 동의해도 효력이 생기지 않는다. 소송대리인의 동의에는 특별수권이 필요 없다.

68다217 · 69다130 · 82므40

요건 · 동의의 주체

고유필수는 일부 취하 무효, 공동소송적 보조참가인은 동의 불요

고유필수적 공동소송에서 원고들 일부의 취하나 피고들 일부에 대한 취하는 효력이 없다. 반면 피참가인은 공동소송적 보조참가인의 동의 없이도 유효하게 소를 취하할 수 있다.

2006다40980 [2] · 2012아43

시기 · 합의

확정 후의 취하는 대상이 없어 무효 · 소송 외 합의는 항변

판결이 확정되어 소송계속이 소멸한 뒤의 취하 의사표시는 대상을 결여하여 무효다. 소송 외에서 한 소취하 합의는 그 자체로 소송을 끝내지 못하고, 피고가 이를 주장하면 권리보호이익이 없어 소가 각하된다.

2018다27393 이유 · 81다1312

효력 · 재소금지

본안판결 후 취하 → 재소금지, 권리보호이익이 다르면 예외

재소금지는 판결에 들인 법원의 노력의 무용화와 소송제도 남용을 막는 제재 규정이어서 ‘같은 소’는 기판력·중복제소의 범위와 반드시 같지 않다. 당사자·소송물이 같더라도 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있으면 재소할 수 있다.

2018다259213 [2] · 95다48599

소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것인바, 원고들 소송대리인으로부터 원고 중 1인에 대한 소 취하를 지시받은 사무원은 원고들 소송대리인의 표시기관에 해당되어 그의 착오는 원고들 소송대리인의 착오로 보아야 하므로, 그 사무원의 착오로 원고들 소송대리인의 의사에 반하여 원고들 전원의 소를 취하하였다 하더라도 이를 무효라 볼 수는 없고, 적법한 소 취하의 서면이 제출된 이상 그 서면이 상대방에게 송달되기 전·후를 묻지 않고 원고는 이를 임의로 철회할 수 없다.

참조조문 민사소송법 제239조(구법, 현행 제266조), 민법 제109조 제1항 · 참조판례 대법원 1964. 9. 15. 선고 64다92 판결(집12-2, 민98), 대법원 1979. 12. 11. 선고 76다1829 판결(공1980, 12413), 대법원 1983. 4. 12. 선고 80다3251 판결(공1983, 808) · 판결요지 전문

참조조문 민사소송법 제239조(구법, 현행 제266조) · 판결요지 전문

참조조문 민사소송법 제239조(구법, 현행 제266조) · 판결요지 전문

나. 소취하에 대하여 피고가 이의하여 동의를 거절하면 소취하 효력을 발생할 수 없고 후에 동의하더라도 취하의 효력이 없다.

참조조문 민사소송법 제239조 제1항(구법, 현행 제266조) · 판결요지 나. 전문(가.는 상고 각하에 관한 부분이라 생략)

소취하에 대한 소송대리인의 동의는 민사소송법 제82조 제2항 소정의 특별수권사항이 아닐 뿐 아니라, 소송대리인에 대하여 특별수권사항인 소취하를 할 수 있는 대리권을 부여한 경우에도 상대방의 소취하에 대한 동의권도 포함되어 있다고 봄이 상당하므로 그같은 소송대리인이 한 소취하의 동의는 소송대리권의 범위내의 사항으로서 본인에게 그 효력이 미친다.

참조조문 민사소송법 제82조 제2항, 제239조(구법, 현행 제90조 제2항, 제266조) · 판결요지 전문

[2] 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소는 이른바 고유필수적 공동소송이라고 할 것이고, 고유필수적 공동소송에서는 원고들 일부의 소 취하 또는 피고들 일부에 대한 소 취하는 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 생기지 않는다.

참조조문 [2] 민사소송법 제67조, 제266조 · 참조판례 [2] 대법원 2002. 1. 23. 자 99스49 결정 · 판결요지 [2] 전문([1]은 확인의 이익에 관한 부분)

〔판시사항 [2]〕 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 한 소취하의 효력(유효) 및 피참가인이 제기한 행정소송에 민사소송법의 준용에 의한 공동소송적 보조참가를 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

〔이유 중〕 … 공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송 중에서는 이른바 유사필수적 공동소송에 준한다 할 것인데 유사필수적 공동소송의 경우에는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 데 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며(민사소송법 제267조) 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로, 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 된다고 할 것도 아니다. 따라서 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하하였다 하더라도 이는 유효하다.

참조조문 [2] 민사소송법 제67조 제1항, 제78조, 제267조, 행정소송법 제8조 제2항 · 국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항과 이유를 옮김

〔판시사항 [3]〕 판결이 확정되어 소송계속이 소멸한 경우, 소 취하 의사표시의 효력(무효)

〔이유 중〕 소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다(민사소송법 제266조 제1항). 소의 취하는 원고가 단독으로 소송계속을 소급하여 소멸시키는 소송행위이므로 판결이 확정되어 소송계속이 소멸하면 소의 취하는 불가능하고 소송계속이 없는 상태에서 이루어진 소 취하 의사표시는 그 대상을 결여하여 무효이다.

참조조문 [2] 민사소송규칙 제67조 / [3] 민사소송법 제266조 제1항 · 참조판례 [3] 대법원 1978. 9. 12. 선고 76다2400 판결(공1978, 11085), 대법원 1979. 9. 25. 선고 79다505 판결(공1979, 12222) · 국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항과 이유를 옮김

참조조문 민사소송법 제239조(구법, 현행 제266조) · 판결요지 전문

[2] 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이다. 여기에서 ‘같은 소’는 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지에서 말하는 것과 같은 것은 아니고, 당사자와 소송물이 같더라도 이러한 규정의 취지에 반하지 않고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다.

참조조문 [2] 민사소송법 제267조 제2항 / [3] 민사소송법 제216조 제1항, 제218조, 제259조, 제267조 제2항 · 참조판례 [2] 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결(공2009하, 1216), 대법원 2017. 4. 13. 선고 2015다16620 판결 · 판결요지 [2] 전문

[1] … 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다.

[2] 부동산 공유자들이 제기한 명도청구소송에서 제1심 종국판결 선고 후 항소심 계속중 소송당사자 상호간의 지분 양도·양수에 따라 소취하 및 재소가 이루어진 경우, 그로 인하여 그 때까지의 법원의 노력이 무용화된다든가 당사자에 의하여 법원이 농락당한 것이라 할 수 없고, 소송 계속중 부동산의 공유지분을 양도함으로써 그 권리를 상실한 공유자가 더 이상 소를 유지할 필요가 없다고 생각하고 소를 취하한 것이라면 그 지분을 양도받은 자에게 소취하에 대한 책임이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 공유지분 양수인으로서는 자신의 권리를 보호하기 위하여 양도받은 공유지분에 기하여 다시 소를 제기할 필요도 있어 그 양수인의 추가된 점포명도청구는 그 공유지분의 양도인이 취하한 전소와는 권리보호의 이익을 달리하여 재소금지의 원칙에 위배되지 아니한다.

참조조문 [1]·[2] 민사소송법 제240조 제2항(구법, 현행 제267조 제2항) · 참조판례 [1] 대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결(공1989, 1657) / [2] 대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결(공1981, 14194) · 판결요지 [1] 뒷부분·[2] 전문([3]은 사해행위에 관한 부분이라 생략)