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화해

丁은 2017. 7. 1.까지 인도

승계

2018. 7. 1. 丁 → 戊 전대

후소

甲 → 戊 인도 청구

결론

후소 각하

2017. 3. 1.

2017. 4. 1.

2017. 4. 15.

전소

제1회 기일

2018. 7. 1.

후소

전소에서 丁에게 구한 것을 「소유권에 기한 X토지 인도」로 적었다. 물권적 청구권이어야 계쟁물승계인에게 화해조서의 효력이 미친다 — 채권적 청구권이었다면 결론이 정반대가 된다(원문 해설 각주 67).

丁이 戊에게 전대·인도한 날(2018. 7. 1.)을 화해 성립 뒤로 놓았다. 화해조서의 표준시는 화해 성립 시이므로, 그 뒤의 점유 이전인지부터 대조하게 하는 장치다.

甲이 「소송상 화해를 모두 해제한다고 주장」하게 했다. 무제한 기판력설(판례)에 따라 해제 주장이 배척되는지를 먼저 판단하게 한다. 화해조항에 실효조건은 없다.

후소를 「戊를 상대로」 새로 제기하게 했다. 승계집행문으로 바로 집행할 수 있는 채권자가 굳이 별소를 낸 경우의 소의 이익을 묻는다.

물음이 「후소 법원은 어떻게 판단하여야 하는가」다. 해제 주장의 배척 → 戊의 승계인 해당 → 소의 이익 흠결 → 각하의 순서로 판결 형식까지 답해야 한다.

배점이 30점이다. 세 쟁점(해제·승계인·소의 이익)에 고르게 배분하고, 승계인 부분에서 물권적/채권적 청구권의 구별과 창설적 효력의 한계를 반드시 쓴다.

쟁점 ① · 화해의 해제

불이행으로 해제할 수 없다

재판상 화해를 조서에 기재하면 확정판결과 같은 효력과 기판력이 생기므로, 재심의 소로 취소·변경되지 않는 한 그 취지에 반하는 주장을 할 수 없다. 화해를 사법상 화해계약으로 보아 불이행을 이유로 해제를 주장하는 것도 허용되지 않는다.

민사소송법 제220조 · 제461조 · 4294민상914 · 88다카2332(실효조건 — 대비)

쟁점 ② · 승계인

물권적 의무의 승계인에게 화해조서의 효력

소유권에 기한 청구에 대하여 화해가 성립하여도 상대방은 여전히 물권적 의무를 지고, 화해의 창설적 효력으로 청구권의 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 않는다. 그 의무자로부터 화해 성립 후 계쟁물에 관한 권리나 점유를 이전받은 자는 변론종결 후의 승계인으로서 화해조서의 효력을 받는다.

민사소송법 제218조 ① · 2010다2558 [2][3] · 76다2778 · 72다1842

쟁점 ③ · 소의 이익

승계집행문으로 집행 가능 → 후소 각하

집행력이 승계인에게 미치는 이상 채권자는 승계집행문을 받아 직접 강제집행을 할 수 있으므로, 승계인을 상대로 같은 인도를 구하는 별소는 권리보호의 이익이 없다. 승계인이 고유의 항변을 가졌다는 사정만으로 별소에 소의 이익이 생기지는 않는다.

민사집행법 제31조 ① · 원문 해설 법리 ❹ · 각주 68

[1] … 확정된 화해권고결정은 당사자 사이에 기판력을 가진다. … 이러한 점 등에 비추어 보면, 화해권고결정의 기판력은 그 확정시를 기준으로 하여 발생한다고 해석함이 상당하다.

[2] 전소의 소송물이 채권적 청구권의 성질을 가지는 소유권이전등기청구권인 경우에는 전소의 변론종결 후에 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람은 전소의 기판력이 미치는 ‘변론종결 후의 승계인’에 해당하지 아니한다. 이러한 법리는 화해권고결정이 확정된 후 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람에 관하여도 다를 바 없다고 할 것이다.

[3] 소유권에 기한 물권적 방해배제청구로서 소유권등기의 말소를 구하는 소송이나 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송 중에 그 소송물에 대하여 화해권고결정이 확정되면 상대방은 여전히 물권적인 방해배제의무를 지는 것이고, 화해권고결정에 창설적 효력이 있다고 하여 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니한다.

참조조문 [1] 민사소송법 제216조 제1항, 제218조, 제231조, 제232조 제1항 / [2] 민사소송법 제218조, 제231조 / [3] 민법 제214조, 민사소송법 제231조 · 참조판례 [2] 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결 / [3] 대법원 1976. 6. 8. 선고 72다1842 판결, 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다2778 판결 · 판결요지 [1] 발췌, [2]·[3] 전문([4] 사례 부분 생략)

소유권이전등기말소 소송에서 재판상 화해에 의하여 피고가 금전지급 불이행을 조건으로 소유권이전등기를 말소할 의무를 부담하는 것은 원고의 물권적청구권에 터잡아 소유권의 방해배제를 구한데 대한 것으로 이는 물권적인 소유권이전등기의 말소의무이며 따라서 그 화해성립 후에 동인으로부터 그 부동산에 관한 담보권인 근저당권설정을 받은 자는 변론종결 후의 승계인에 해당된다.

참조조문 민사소송법 제204조 제1항(구법, 현행 제218조 제1항) · 판결요지 전문

재판상 화해에 의하여 소유권이전등기를 말소할 물권적 의무를 부담하는 자로부터 동 화해성립 후에 그 부동산에 관한 담보권인 근저당권설정을 받은 자는 민사소송법 204조 1항 소정 변론종결후의 승계인에 해당하고 그 화해조서의 효력은 동법 206조 및 위 204조에 의하여 그 화해조서의 존재를 알건 모르건간에 승계인에게 미친다.

참조조문 민사소송법 제204조 제1항, 제206조(각 구법, 현행 제218조 제1항·제220조) · 판결요지 전문

참조조문 민사소송법 제206조, 제422조, 제423조(각 구법, 현행 제220조·제451조·제461조) · 판결요지 전문

재판상의 화해가 성립되면 그것은 확정판결과 같은 효력이 있는 것이므로 그것을 취소변경하려면 재심의 소에 의해서만 가능하다할 것이나 재판상의 화해의 내용은 당사자의 합의에 따라 자유로 정할 수 있는 것이므로 화해조항 자체로서 특정한 제3자의 이의가 있을 때에는 화해의 효력을 실효시키기로 하는 내용의 재판상의 화해가 성립되었다면 그 조건의 성취로써 화해의 효력은 당연히 소멸된다 할 것이고 그 실효의 효력은 언제라도 주장할 수 있다.

참조조문 민사소송법 제206조(구법, 현행 제220조) · 판결요지 전문