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전소

丙 → 乙 가등기말소 기각 확정

취득

변론종결 후 근저당권 설정

후소

근저당권에 기한 말소 청구

결론

기판력 ✗ → 청구 인용

2014. 4. 14.

2017. 6. 14.

2022. 11. 21.

후소

전소를 「소유권에 기한」 가등기말소 청구로 설정했다. 소송물은 말소청구권이고 소유권은 이유 중 판단이다. 기판력의 객관적 범위를 먼저 확정하게 하는 장치다.

전소 확정(2017) 뒤 5년이 지나 근저당권을 설정하게 했다. 변론종결 뒤의 취득임을 분명히 해 제218조 ①의 승계인 여부를 정면으로 묻는다.

후소 청구원인을 「근저당권에 기한 방해배제」로 적었다. 근저당권자의 고유한 물권적 청구권(민법 제370조·제214조)이므로 패소자의 청구권 승계가 아니다(2019다261381의 원형).

乙이 「부적법하다」고 주장하게 했다. 기판력 항변의 성격(모순관계면 기각, 동일관계면 각하)까지 떠올리게 하지만, 결론은 기판력이 아예 미치지 않는다는 것이다.

「청구가 이유 있다고 인정하는 경우」라고 물었다. 본안 심리 결과는 주어졌으니 기판력 문제만 풀고 인용 판결의 주문 형태로 답한다.

쟁점 ① · 객관적 범위

기판력은 말소청구권의 부존재에만

소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 가등기말소청구소송의 소송물은 가등기말소청구권이므로, 청구기각 확정판결의 기판력은 말소청구권의 부존재 그 자체에만 미치고 소송물이 되지 않은 소유권의 존부에는 미치지 않는다.

제216조 ① · 2019다261381 · 84다카148

쟁점 ② · 승계인 여부

근저당권자는 승계인이 아니다

변론종결 후 패소한 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자는 적법하게 취득한 근저당권의 일반적 효력으로서 물권적 청구권을 갖는 것이지 패소자의 가등기말소청구권을 승계한 것이 아니므로 제218조 제1항의 승계인에 해당하지 않는다.

제218조 ① · 2019다261381

쟁점 ③ · 재판의 형태

항변 배척 → 청구 인용

전소 기판력이 미치지 않으므로 후소 법원은 가등기 원인의 무효 여부를 스스로 심리할 수 있고, 원인무효가 인정되면 근저당권자의 말소청구를 인용한다(원문 해설).

민법 제370조 · 제214조

확정판결의 기판력은 확정판결의 주문에 포함된 법률적 판단과 동일한 사항이 소송상 문제가 되었을 때 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하고, 확정판결의 내용대로 실체적 권리관계를 변경하는 실체법적 효력을 갖는 것은 아니다.

토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 가등기말소청구소송의 소송물은 가등기말소청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 가등기말소청구권의 부존재 그 자체에만 미치고, 소송물이 되지 않은 토지 소유권의 존부에 관하여는 미치지 않는다. 나아가 위 청구기각된 확정판결로 인하여 토지 소유자가 갖는 토지 소유권의 내용이나 토지 소유권에 기초한 물권적 청구권의 실체적인 내용이 변경, 소멸되는 것은 아니다.

위 가등기말소청구소송의 사실심 변론종결 후에 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자는 적법하게 취득한 근저당권의 일반적 효력으로서 물권적 청구권을 갖게 되고, 위 가등기말소청구소송의 소송물인 패소자의 가등기말소청구권을 승계하여 갖는 것이 아니며, 자신이 적법하게 취득한 근저당권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 소송상 청구를 하는 것이므로, 위 제3자는 민사소송법 제218조 제1항에서 정한 확정판결의 기판력이 미치는 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’에 해당하지 않는다.

따라서 토지 소유권에 기한 가등기말소청구소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 위 소송의 변론종결 후 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자가 근저당권에 기하여 같은 가등기에 대한 말소청구를 하는 경우에는 미치지 않는다.

참조조문 민사소송법 제218조 제1항, 민법 제214조, 제370조 · 참조판례 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결(공1987, 1141) · 판결요지 전문

토지소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 토지인도소송의 소송물은 토지소유권이 아니라 그 물권적 청구권인 토지인도청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 토지인도청구권의 존부 그 자체에만 미치는 것이고 소송물이 되지 아니한 토지소유권의 존부에 관하여는 미치지 아니한다 할 것이므로 그 토지인도소송의 사실심변론종결후에 그 패소자인 토지소유자로부터 토지를 매수하고 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 승계한 제3자의 토지소유권의 존부에 관하여는 위 확정판결의 기판력이 미치지 않는다 할 것이고 또 이 경우, 위 제3자가 가지게 되는 물권적 청구권인 토지인도청구권은 적법하게 승계한 토지소유권의 일반적 효력으로서 발생된 것이고 위 토지인도소송의 소송물인 패소자의 토지인도청구권을 승계함으로써 가지게 된 것이라고는 할 수 없으므로 위 제3자는 위 확정판결의 변론종결후의 승계인에 해당한다고 할 수도 없다.

판시사항 「토지인도소송의 사실심 변론종결후에 그 패소자인 토지소유자로부터 토지를 매수하고 소유권이전등기를 마친 제3자가 확정판결의 변론종결후의 승계인에 해당하는지 여부(소극)」 · 참조조문 민사소송법 제202조, 제204조(각 구법, 현행 제216조, 제218조) · 판결요지 전문

건물 소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 건물명도소송의 소송물은 건물 소유권이 아니라 그 물권적 청구권인 건물명도청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 건물명도청구권의 존부 그 자체에만 미치는 것이고, 소송물이 되지 아니한 건물 소유권의 존부에 관하여는 미치지 아니하므로, 그 건물명도소송의 사실심 변론종결 후에 그 패소자인 건물 소유자로부터 건물을 매수하고 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 승계한 제3자의 건물 소유권의 존부에 관하여는 위 확정판결의 기판력이 미치지 않으며, 또 이 경우 위 제3자가 가지게 되는 물권적 청구권인 건물명도청구권은 적법하게 승계한 건물 소유권의 일반적 효력으로서 발생된 것이고, 위 건물명도소송의 소송물인 패소자의 건물명도청구권을 승계함으로써 가지게 된 것이라고는 할 수 없으므로, 위 제3자는 위 확정판결의 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 할 수 없다.

참조조문 민사소송법 제202조, 제204조(각 구법, 현행 제216조, 제218조) · 참조판례 대법원 1984. 9. 25. 선고 84다카148 판결(공1984, 1716) · 판결요지 전문