1

청구

근저당권설정등기 말소

청구원인

1) 사기 취소 · 2) 피담보채무 부존재

항소심

2) 철회 → 재추가

결론

1) 항소기각 · 2) 소각하

담보 제공

소 제기

제1심

항소심 2차 기일

항소심 3차 기일

변론종결

두 청구원인을 「사기 취소」와 「피담보채무 변제」로 짰다. 등기원인 무효사유 둘이 아니라 별개 소송물(85다353)인지를 가리게 하는 장치다. 소송물의 개수가 결론을 가른다.

제1심 「원고 패소」 뒤 항소심에서 철회하게 했다. 본안에 대한 종국판결 후의 취하여야 재소금지(제267조 ②)가 작동한다.

같은 항소심 안에서 「다시 추가」하게 했다. 같은 심급 안의 재추가도 재소다. 소송 도중의 단순한 진술 번복으로 볼 수 없다(원문 해설 각주).

피담보채무 부존재가 「인정됨」으로 했다. 실체상 이유 있는 청구도 재소금지에 걸리면 각하된다는 점을 보이려는 함정이다.

사기 취소는 「증거 없음」으로 했다. 남은 청구원인 1)은 본안에서 이유 없어 항소기각이 된다. 한 판결에 주문이 둘로 갈린다.

배점이 15점이다. 소송물(별개) → 철회의 성격(일부 취하)·재소금지 → 주문(항소기각 + 소각하) 순서로 간결하게 쓴다.

쟁점 ① · 소송물

두 말소청구는 별개의 소송물

사기에 의한 의사표시 취소를 원인으로 한 근저당권설정등기 말소청구와 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 말소청구는 청구원인을 달리하는 별개의 독립된 소송물로서 선택적 병합관계에 있고, 동일한 소송물의 공격방법만 달리하는 것이 아니다.

85다353

쟁점 ② · 재소금지

종국판결 후 취하한 청구의 재추가는 재소

본안에 대한 종국판결이 있은 뒤 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다. 제1심 판결 선고 후 항소심에서 취하한 청구를 다시 추가하면 재소금지에 어긋나는 부적법한 소가 된다.

민사소송법 제267조 ② · 85다353 · 95다48599 [1]

쟁점 ③ · 판결 형태

주문에서 그 부분 소를 각하

재소금지에 어긋나는 부분은 주문에서 소를 각하하여야 하고, 나머지 청구원인에 관한 항소는 본안에서 판단한다. 취하로 제1심 판결이 실효된 부분은 취소할 제1심 판결이 없으므로 곧바로 각하한다.

85다353 · 원문 해설

원고가 제1심에서 사기에 의한 의사표시취소를 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소청구와 함께 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소청구를 하였다가 청구기각의 본안판결을 받은 후 항소심에서 위 기망을 원인으로 한 말소청구부분만을 유지하고 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 말소청구는 철회하여 적법히 취하한 후 다시 같은 청구를 추가한 경우, 위 청구들은 각 그 청구원인을 달리하는 별개의 독립된 소송물로서 선택적 병합관계에 있다고 볼 것이고 동일한 소송물로서 그 공격방법만을 달리하는 것은 아니므로 위 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 말소청구는 종국판결인 제1심판결의 선고후 취하되었다가 다시 제기된 것이어서 재소금지의 원칙에 어긋나는 부적법한 소라 할 것이므로 주문에서 이 부분 소를 각하하는 판결을 하여야 한다.

참조조문 민사소송법 제240조(구법, 현행 제267조) · 판결요지 전문

[1] 민사소송법 제240조 제2항은 "본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기하지 못한다."라고 규정하고 있는바, 이는 소취하로 인하여 그 동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다.

참조조문 [1] 민사소송법 제240조 제2항(구법, 현행 제267조 제2항) · 참조판례 [1] 대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결 · 판결요지 [1] 전문

말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 등기원인의 무효라 할 것으로서 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성하는 것이 아니라 할 것이므로 전소에서 원고가 주장한 사유나 후소에서 주장하는 사유들은 모두 등기의 원인무효를 뒷받침하는 공격방법에 불과할 것일 뿐 그 주장들이 자체로서 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없고 모두 전소의 변론종결 전에 발생한 사유라면 전소와 후소는 그 소송물이 동일하여 후소에서의 주장사유들은 전소의 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없는 것이다.

참조조문 민사소송법 제202조 제1항(구법, 현행 제216조 제1항) · 참조판례 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1548 판결, 1982. 12. 14. 선고 82다카148, 149 판결 · 판결요지 전문