제6편 소송의 종료 - 사례 7 기판력의 객관적 범위
7-23. 사례 : 〔변호사모의 2020년 제2차 제1문의 3〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2020년 제2차 제1문의 3〕
제1문의 3의 사실관계 요약과 물음(설문 원문)을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
말소판결 확정 뒤 순차 등기와 乙의 후소
설문 1 (20점)○X토지에 甲 명의 소유권이전등기 후 다시 乙 명의 소유권이전등기가 마쳐짐. 甲, 乙의 등기가 원인무효라며 乙 상대 말소청구의 소 제기 → 제1심 청구인용 판결 확정, 甲이 乙 명의 등기 말소.
○그 후 丙이 甲으로부터 X토지를 매수·소유권이전등기, 丁에 대한 채무 담보로 丁에게 근저당권설정등기. 乙은 자기 등기가 원인무효가 아님에도 잘못 말소되어 여전히 자신이 소유자라며, 丙 상대 진정한 등기명의 회복 원인 소유권이전등기청구의 소, 丁 상대 근저당권설정등기말소청구의 소 제기.
제1문의 3
문 제
배점 20점1
검토 대상20점설문 1 · 전소 기판력과 乙의 두 청구에 대한 판결
X토지에 관하여 甲 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있다가 그 후 다시 乙 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 甲은 乙을 상대로 乙의 등기가 원인무효라고 주장하며 X토지 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였다. 제1심 법원은 甲의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고 그대로 확정되어, 甲은 乙 명의 소유권이전등기를 말소하였다. 그 후 丙은 甲으로부터 X토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤고, 丁에 대한 채무를 담보하기 위하여 丁에게 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 그러자 乙은 자신의 소유권이전등기가 원인무효가 아님에도 잘못 말소된 것이므로 자신이 여전히 X토지의 소유자라고 주장하면서, 丙을 상대로는 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 소를, 丁을 상대로는 근저당권설정등기말소청구의 소를 제기하였다. 법원이 심리 결과 乙의 등기가 원인무효가 아니고 乙이 진정한 소유자라는 확신을 가지게 된 경우, 乙의 각각의 청구에 대해 어떤 판결을 하여야 하는가? (소 각하/청구 인용/청구 기각)
출처: 2020년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 3(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 모순관계·선결관계와 변론종결 후 승계인 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2020년 제2차 제1문의 3〕 - 설문 1.
1
당사자와 등기의 흐름
승소자로부터의 순차 승계전소 — 甲의 말소청구(승소 확정)후소 — 乙의 두 청구변론종결 후 순차 승계
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실등기
X토지에 甲 명의 소유권이전등기 → 다시 乙 명의 소유권이전등기→ 甲은 乙의 등기가 원인무효라고 다툰다
전소
甲이 乙을 상대로 소유권이전등기말소청구 → 제1심 인용 판결 확정 → 乙 명의 등기 말소→ 전소의 소송물 = 소유권에 기한 방해배제청구권(말소등기청구권)
변론종결 후
丙이 甲으로부터 X토지를 매수하여 소유권이전등기, 丁에게 근저당권설정등기→ 승소자 甲으로부터 계쟁물을 특정승계한 자들 — 제218조 제1항의 변론종결 후 승계인
후소
乙이 丙에게 진정명의회복 이전등기, 丁에게 근저당권설정등기 말소를 청구 설문 1→ 법원이 乙이 진정한 소유자라는 확신을 가져도 전소 판단과 저촉되는 판단을 할 수 없다 → 두 청구 모두 기각
3
설문의 쟁점 구조
乙의 丙·丁에 대한 각 청구에 법원은 어떤 판결을 하여야 하는가 20점
쟁점 ①소송물의 동일성
전제 사실진정명의회복 이전등기청구와 말소등기청구는 목적·법적 근거·성질이 같아 소송물이 실질상 동일(99다37894 전합)
전제 사실乙의 丙에 대한 청구는 전소에서 확정된 말소등기청구권을 정면으로 부인한다
물음丙에 대한 청구는→ 전소와 모순관계
쟁점 ②주관적 범위와 선결관계
전제 사실전소 소송물이 물권적 청구권이면 계쟁물의 특정승계인도 변론종결 후 승계인(제218조 ①, 2000다24856)
전제 사실丁에 대한 근저당권 말소청구는 전소 말소등기청구권의 존부가 선결문제
물음丙·丁에게 기판력이→ 모두 미친다(2000다24856 [2])
쟁점 ③모순금지설과 판결 형태
전제 사실기판력은 저촉되는 판단을 금지하는 구속력 — 법원이 뒤늦게 다른 심증을 얻어도 마찬가지(원문 해설 각주 208)
전제 사실기판력 저촉을 이유로 한 청구기각은 실체적 판단을 한 본안판결(87다카2478 다.)
물음판결은→ 丙·丁에 대한 청구 모두 기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
법원이 「乙의 등기가 원인무효가 아니고 乙이 진정한 소유자라는 확신」을 가졌다고 주었다. 실체적 진실과 기판력을 정면으로 충돌시킨 장치다. 기판력은 분쟁의 종국적 해결과 법적 안정성을 앞세우므로 결론은 기각이다(원문 해설 각주 208).
b
丙에게는 진정명의회복 이전등기를, 丁에게는 근저당권 말소를 청구하게 했다. 기판력이 작용하는 두 모습 — 모순관계(丙)와 선결관계(丁) — 을 한 문제에 담았다(원문 해설 각주 207).
c
丙이 「甲으로부터」 매수했다. 승계는 패소자가 아니라 승소자로부터의 계쟁물 승계다(원문 해설 각주 206).
d
「소 각하/청구 인용/청구 기각」 중 고르게 했다. 모순금지설(판례)에 따르면 각하가 아니라 본안에서 기각한다(87다카2478).
e
배점이 20점이다. 소송물의 동일 → 변론종결 후 승계인 → 모순·선결관계 → 모순금지설과 판결 형태의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 모순관계·선결관계와 변론종결 후 승계인 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2020년 제2차 제1문의 3〕 - 설문 1. 리딩판례
말소판결 뒤 순차 등기명의인과 근저당권자를 상대로 한 후소에 기판력이 미친다고 한 원형 판결과, 소송물의 동일성·모순금지설에 관한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 소송물
말소청구와 진정명의회복은 소송물이 실질상 동일
진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 모두 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 소유권에 기한 방해배제청구권이므로 소송물이 실질상 동일하다.
99다37894 전합 · 2000다24856 [1]
쟁점 ② · 승계인
순차 등기명의인·근저당권자 모두 변론종결 후 승계인
말소판결에 따라 등기가 말소된 뒤 순차로 소유권이전등기와 근저당권설정등기를 마친 자들은 전소의 변론종결 후 승계인이어서, 진정명의회복 이전등기청구와 전소 말소등기청구권의 존부를 선결문제로 하는 근저당권 말소청구 모두에 기판력이 미친다.
2000다24856 [2] · 제218조 ①
쟁점 ③ · 판결 형태
각하가 아니라 본안에서 기각
기판력 저촉을 이유로 청구를 기각한 판결은 전소 판결의 판단을 채용하여 한 본안판결이다. 후소 법원이 乙이 진정한 소유자라는 확신을 가졌더라도 전소 판단과 저촉되는 판단을 할 수 없다.
87다카2478 다.
쟁점 ②
변론종결 후 승계인과 모순·선결관계
민사소송법 제218조 제1항리딩대법원 2003. 3. 28. 선고 2000다24856 판결[토지소유권이전등기]
[1] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적근거와 성질이 동일하므로 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 한다.
[2] 소유권이전등기말소소송의 승소 확정판결에 기하여 소유권이전등기가 말소된 후 순차 제3자 명의로 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 마쳐졌는데 위 말소된 등기의 명의자가 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구와 근저당권자 등을 상대로 그 근저당권설정등기 등의 말소등기청구 등을 하는 경우 현재의 등기명의인 및 근저당권자 등은 모두 위 확정된 전 소송의 사실심 변론종결 후의 승계인으로서 위 확정판결의 기판력은 그와 실질적으로 동일한 소송물인 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구 및 위 확정된 전소의 말소등기청구권의 존재여부를 선결문제로 하는 근저당권설정등기 등의 말소등기청구에 모두 미친다고 한 사례.
[2] 소유권이전등기말소소송의 승소 확정판결에 기하여 소유권이전등기가 말소된 후 순차 제3자 명의로 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 마쳐졌는데 위 말소된 등기의 명의자가 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구와 근저당권자 등을 상대로 그 근저당권설정등기 등의 말소등기청구 등을 하는 경우 현재의 등기명의인 및 근저당권자 등은 모두 위 확정된 전 소송의 사실심 변론종결 후의 승계인으로서 위 확정판결의 기판력은 그와 실질적으로 동일한 소송물인 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구 및 위 확정된 전소의 말소등기청구권의 존재여부를 선결문제로 하는 근저당권설정등기 등의 말소등기청구에 모두 미친다고 한 사례.
·원문 해설 법리 ❷·❸이 인용한 판결이자 이 문제의 원형이다. 말소판결로 등기가 말소된 뒤 순차로 소유권이전등기와 근저당권설정등기를 마친 자들을 상대로 한 두 청구 모두에 전소 기판력이 미친다고 하였다.
·요지 [3]은 제한종류채권의 특정에 관한 것으로 이 문제와 관계가 없다.
→丙·丁은 전소의 사실심 변론종결 후 승소자 甲으로부터 계쟁물을 승계한 자들이다 → 제218조 제1항의 승계인.
→乙의 丙에 대한 진정명의회복 이전등기청구에는 소송물이 실질상 같아서, 丁에 대한 근저당권 말소청구에는 전소 말소등기청구권의 존부가 선결문제여서 각각 전소 기판력이 미친다.
참조조문 [1]·[2] 구 민사소송법 제202조(현행 제216조 참조) · 참조판례 [1] 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 등 · 판결요지 [1]·[2] 전문(요지 [3] 생략)
동지대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결[소유권이전등기]
[다수의견] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기말소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다.
·원문 해설 법리 ❶이 인용한 판결로, 두 청구의 소송물을 다르게 본 종전 판례(89다카12398 전합 등)를 변경하였다.
·별개의견은 소송물은 다르나 신의칙으로 후소를 막자고 하였고, 반대의견은 청구취지가 달라 소송물이 다르다고 보았다.
→乙의 丙에 대한 진정명의회복 이전등기청구는 전소(말소청구)와 소송물이 실질상 같다 → 전소에서 확정된 말소등기청구권을 정면으로 부인하는 모순관계다(원문 해설 적용 ②).
참조조문 민사소송법 제202조(당시 조문, 현행 제216조) · 참조판례 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결(변경) 등 · 판결요지 [다수의견] 전문
동지대법원 1989. 6. 27. 선고 87다카2478 판결[손해배상(산)]
다. 제1심판결이 당사자 및 소송물이 동일한 전소송의 판결의 기판력에 저촉된다는 이유로 원고의 청구를 부당하다고 하여 기각하였다면 제1심판결의 취지는 전소송에서 한 원고 청구기각판결의 기판력에 의하여 그 내용과 모순되는 판단을 하여서는 안되는 구속력 때문에 전소판결의 판단을 채용하여 원고청구기각의 판결을 한다는 것으로서 이는 소송물의 존부에 대한 실체적 판단을 한 본안판결이다.
·원문 해설 법리 ❹가 인용한 판결이다. 기판력 저촉을 이유로 한 청구기각을 본안판결로 본 것은 모순금지설의 표현이다.
·요지 가.·나.는 일부청구의 명시 방법과 일부청구 판결의 기판력 범위에 관한 것이다.
→후소 법원은 乙이 진정한 소유자라는 심증을 얻었더라도 전소 판단과 저촉되는 판단을 할 수 없다 → 소를 각하할 것이 아니라 본안에서 乙의 두 청구를 기각한다.
참조조문 나.·다. 민사소송법 제202조(당시 조문, 현행 제216조) · 판결요지 다. 전문
보충
기판력이 작용하는 모습
모순관계와 선결관계
·기판력은 동일관계·선결관계·모순관계의 세 모습으로 작용한다(원문 해설 각주 207).
·모순관계 — 乙의 丙에 대한 진정명의회복 이전등기청구: 전소에서 확정된 말소등기청구권을 정면으로 부인한다(99다37894 · 2000다24856).
·선결관계 — 乙의 丁에 대한 근저당권설정등기 말소청구: 전소 말소등기청구권의 존부가 선결문제다(2000다24856).
·주관적 범위 — 丙·丁은 승소자 甲으로부터 계쟁물을 특정승계한 변론종결 후 승계인이다. 전소 소송물이 물권적 청구권이어서 승계인에 해당한다(원문 해설 법리 ❷·각주 206).
→법원은 乙의 丙에 대한 소유권이전등기청구와 丁에 대한 근저당권설정등기말소청구를 모두 기각하는 판결을 선고하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ①확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다.
민사소송법 제218조기판력의 주관적 범위 ①확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다.
민법 제214조소유물방해제거, 방해예방청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제216조·제218조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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