기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 4〕
제1문의 4의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
허위주소 송달로 받은 자백간주 판결과 그에 기한 이전등기
설문 1 (15점)○甲은 乙 소유 X부동산을 매수한 사실이 없음에도 乙 상대로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 소를 제기하며 소장에 乙의 주소를 허위 기재하였고, 甲의 지인 A가 그 주소에서 소장 부본을 수령하였다.
○乙이 답변서를 제출하지 않자 제1심법원은 자백간주를 이유로 청구인용 판결을 선고, 판결정본도 같은 방법으로 송달되었다.
○甲은 위 판결에 기하여 자기 앞으로 X부동산 소유권이전등기를 마쳤다.
제1문의 4
문 제
배점 15점1
검토 대상15점설문 1 · 乙의 소송법상 구제방법
乙이 X부동산에 관하여 甲 명의로 이루어진 소유권이전등기를 말소하기 위하여 취할 수 있는 소송법상 구제방법들을 서술하시오.
출처: 2023년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 4(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 판결의 편취 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 4〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 편취판결의 구조
시간 순(축척 아님)甲의 소 제기무효인 송달 · 판결 미확정기판력 없는 판결에 대한 별소
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲이 매수 사실 없이 乙 상대 소유권이전등기청구 · 소장에 乙 주소를 허위 기재→ 판결편취의 전형 — 상대방의 절차 참여 기회를 빼앗아 얻은 판결
소장 송달
甲의 지인 A가 허위주소에서 소장 부본 수령→ A는 乙의 송달영수권자가 아니다 → 乙에 대한 송달은 무효
제1심
乙이 답변서를 내지 않자 자백간주로 청구인용 판결→ 외형상 적법한 자백간주 판결이나 乙은 소송이 있는지조차 몰랐다
판결 송달
판결정본도 같은 방법(허위주소 · A 수령)으로 송달→ 판결정본 송달이 무효 → 항소기간이 진행을 개시하지 않음 → 판결은 확정되지 않는다(75다634 전합)
등기
甲이 위 판결에 기하여 자기 앞으로 X부동산 소유권이전등기 설문 1→ 기판력 없는 판결에 기한 등기 → 실체관계에 부합하지 않는 한 말소 대상(80다2220)
3
설문의 쟁점 구조
乙이 甲 명의 등기를 말소하기 위한 소송법상 구제방법은 15점
쟁점 ①편취판결의 효력
전제 사실허위주소 송달로 타인이 서류를 받아 선고된 자백간주 판결
전제 사실판결정본 송달도 무효 → 항소기간 진행 ✗(75다634 전합)
물음판결은 확정되는가→ 확정되지 않아 기판력이 없다. 다만 형식적으로 존재하므로 당연무효는 아니다
쟁점 ②통상항소에 의한 구제
전제 사실판결이 미확정인 이상 추후보완(제173조)·재심(제451조)은 허용되지 않는다
전제 사실송달 전 상소로 취급되는 통상의 항소를 기간 제한 없이 제기(제396조 ① 단서 참조)
물음항소하면→ 제1심 취소·청구기각 — 다만 그 판결만으로 말소등기를 신청할 수는 없다
쟁점 ③말소등기 별소
전제 사실편취판결에는 기판력이 없다 → 후소 법원은 전소에 구속되지 않는다
전제 사실乙은 소유권에 기한 방해배제로 甲 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(민법 제214조)
물음별소는→ 전소 취소 없이 제기 가능, 실체관계 부합 항변이 없으면 인용(80다2220 · 94다41010)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 「매수한 사실이 없음에도」 소를 냈다. 본안에서 甲의 청구가 이유 없음을 전제로 한다. 항소하면 청구기각, 별소하면 인용으로 이어진다.
b
「소장에 乙의 주소를 허위 기재」하고 지인 A가 수령했다. 공시송달이 아니라 허위주소 송달이다. 이 구별이 판결의 확정 여부를 가른다(75다634 ↔ 84마20).
c
「판결정본도 같은 방법으로 송달」되게 했다. 판결정본 송달까지 무효여야 항소기간이 진행하지 않는다. 판결 미확정의 결정적 장치다.
d
甲이 판결로 「자기 앞으로 이전등기를 마쳤다」. 물음을 판결 취소가 아니라 「등기 말소」로 돌려, 항소 외에 별소라는 두 번째 길을 쓰게 한다.
e
물음이 「구제방법들」(복수)을 묻는다. 통상항소와 말소등기 별소를 모두 쓰고, 추후보완·재심이 안 되는 이유까지 짚는 것이 모범이다.
f
배점이 15점이다. 판결의 효력(미확정·기판력 없음) → 항소 → 별소의 세 단계로 간결하게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 판결의 편취 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 4〕 - 설문 1. 리딩판례
허위주소 송달로 편취된 판결이 확정되지 않는다는 전원합의체 판결과, 그로부터 나오는 두 구제방법(통상항소·말소등기 별소)을 봅니다. 공시송달에 의한 편취와의 대비도 함께 둡니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 판결의 효력
허위주소 송달 편취판결은 확정되지 않는다
허위주소로 송달되어 상대방 아닌 사람이 서류를 받아 의제자백의 형식으로 선고되고 판결정본도 그렇게 송달된 판결은, 판결정본 송달이 무효여서 항소기간이 진행하지 않으므로 확정판결이 아니고 기판력이 없다. 다만 판결이 형식적으로 존재하는 이상 당연무효는 아니다.
75다634 전합 · 80다2220 가.
쟁점 ② · 통상항소
기간 제한 없는 통상의 항소
상대방은 아직 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있으므로 언제든 상소를 제기할 수 있다. 판결이 미확정이므로 추후보완항소나 재심은 대상이 없다.
94다41010 가. · 민사소송법 제396조 ①
쟁점 ③ · 말소등기 별소
기판력이 없으므로 별소로 말소 청구 가능
편취판결에 기하여 경료된 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하지 않는 한 말소되어야 하고, 상대방은 판결을 다투지 않고 별소로 그 등기의 말소를 구할 수도 있다.
80다2220 나. · 94다41010 가. · 민법 제214조
쟁점 ①·②·③
미확정 편취판결과 두 구제방법
민사소송법 제396조 · 민법 제214조리딩대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 전원합의체 판결[소유권이전등기말소등]
종국 판결의 기판력은 판결의 형식적확정을 전제로 하여 발생하는 것이므로 공시송달의 방법에 의하여 송달된 것이 아니고 허위로 표시한 주소로 송달하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 소송서류를 받아 의제자백의 형식으로 판결이. 선고되고 다른 사람이 판결정본을 수령하였을 때에는 상대방은 아직도 판결정본을 받지 않은 상태에 있는 것으로서 위 사위 판결은 확정 판결이 아니어서 기판력이 없다.
·원문 해설 법리 ❶이 드는 전원합의체 판결로, 이른바 항소설을 채택하고 사위판결을 확정판결로 본 종전 판결(재심설)을 폐기하였다.
·「당연무효는 아니다」는 요지에는 없고 이유에서 「판결이 형식적으로 존재하는 이상 사위 판결도 당연무효의 판결이 아니다」라고 판시한 부분이다. 요지 가운데 「판결이.」의 마침표는 수록문 그대로다.
→A는 乙의 송달영수권자가 아니므로 소장과 판결정본의 송달은 모두 무효다 → 항소기간이 진행하지 않아 제1심 판결은 확정되지 않았고 기판력도 없다.
참조조문 민사소송법 제422조 제1항 제3호·제11호, 제202조, 제232조, 제366조(각 구법) · 판결요지 전문
동지대법원 1995. 5. 9. 선고 94다41010 판결[소유권이전등기말소]
가. 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 제소자 승소의 판결이 선고되고 그 판결정본 역시 허위의 주소로 보내어져 송달된 것으로 처리된 경우에는 상대방에 대한 판결의 송달은 부적법하여 무효이므로 상대방은 아직도 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있어 이에 대하여 상소를 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 위 사위판결에 기하여 부동산에 관한 소유권이전등기나 말소등기가 경료된 경우에는 별소로서 그 등기의 말소를 구할 수도 있다.
·원문 해설이 법리 ❸과 각주에서 드는 판결로, 두 구제방법(상소와 별소)을 한 문장에 담았다. 이 설문의 답안 골격이 된다.
→乙은 ① 통상의 항소로 제1심 판결을 다툴 수 있고, ② 판결을 그대로 둔 채 甲을 상대로 소유권이전등기 말소청구의 별소를 제기할 수도 있다.
참조조문 가. 민사소송법 제170조, 제178조, 제204조(각 구법) · 참조판례 가. 대법원 1981. 3. 24. 선고 80다2220 판결(공1981, 13842), 1992. 4. 24. 선고 91다38631 판결(공1992, 1680) · 판결요지 가. 전문
동지대법원 1981. 3. 24. 선고 80다2220 판결[소유권이전등기말소]
가. 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재하여 소송서류 및 판결정본을 그 곳으로 송달케 한 소위 사위판결은 그 판결정본이 상대방에게 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 상소제기 기간은 진행할 수 없는 것이어서 형식적으로 확정될 수 없고 실질적으로 기판력도 발생할 수 없는 것이므로 이에 의하여 경료된 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되지 않는 한 말소 되어야 한다.
나. 위의 경우에 그 상대방은 위 사위판결에 대하여 상소를 할 수도 있고 별소로써 위 판결에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수도 있다.
나. 위의 경우에 그 상대방은 위 사위판결에 대하여 상소를 할 수도 있고 별소로써 위 판결에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수도 있다.
·원문 해설 법리 ❸이 드는 판결이다. 원심은 「사위판결도 당연무효는 아니므로 별소로 등기 말소를 구할 수 없다」고 하였으나 대법원이 이를 파기하였다.
→甲 명의 등기는 기판력 없는 판결의 외관에 기한 것이다 → 甲이 실체관계 부합(실제 매수 등)을 증명하지 못하면 별소에서 말소가 명해진다.
참조조문 민사소송법 제170조, 제366조(각 구법) · 참조판례 대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 판결 · 판결요지 가.·나. 전문
대비대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결[소유권이전등기말소등]
가. 공시송달의 방법에 의하여 상대방에 대한 판결정본이 송달된 경우에는 비록 당사자가 상대방의 주소를 허위로 기재하여 제소하였다 하더라도 그 송달은 유효하고 따라서 그 판결에 대하여 상고제기기간안에 상소를 하지 아니하면 판결은 형식적으로 확정된다.
나. 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로 소유권이전등기 절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다.
나. 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로 소유권이전등기 절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다.
·원문 해설 각주가 말하는 「공시송달에 의한 판결편취」의 경우다. 재판장의 명령에 기한 공시송달은 요건에 흠이 있어도 유효하므로 판결이 확정되고, 말소 별소는 기판력에 막힌다(사례 9-7).
→이 사안은 공시송달이 아니라 지인 A가 실제로 서류를 받은 허위주소 송달이다 → 86다카1958이 아니라 75다634의 세계에 있다.
참조조문 가. 민사소송법 제179조 / 나.다. 제202조(각 구법) · 참조판례 가. 대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 판결 · 판결요지 가.·나. 전문
보충
항소와 별소의 차이 · 안 되는 구제방법
항소로는 판결만 뒤집고, 별소로는 등기까지 지운다
·항소심에서 청구기각 판결을 받아도 그 판결만으로 乙이 말소등기를 단독 신청할 수는 없고, 말소등기절차의 이행을 명하는 판결 등 별도의 등기신청 근거를 갖추어야 한다(원문 해설 법리 ❷).
·별소에서는 후소 법원이 전소 판결에 구속되지 않으므로, 甲이 실체관계 부합의 항변을 증명하지 못하는 한 말소청구를 인용한다(원문 해설 법리 ❸).
·판결이 미확정이므로 추후보완항소(제173조)는 보완할 불변기간이 진행하지 않아 대상이 없고, 재심의 소(제451조)는 확정판결이 없어 허용되지 않는다(원문 해설 법리 ❷).
·공시송달로 편취한 경우는 정반대다. 재판장의 명령에 기한 공시송달은 요건에 흠이 있어도 유효하여 판결이 확정되므로, 추후보완항소나 재심으로 판결을 취소하지 않는 한 말소 별소는 기판력에 저촉된다(원문 해설 각주, 86다카1958).
→乙은 기간 제한 없는 통상의 항소로 청구기각 판결을 받거나, 전소 판결을 취소하지 않고 곧바로 甲 명의 소유권이전등기의 말소를 구하는 별소를 제기할 수 있다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제396조항소기간 ①항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다.
민사소송법 제173조소송행위의 추후보완 ①당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다.
민사소송법 제451조재심사유 ①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. … 11. 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ①확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다.
민법 제214조소유물방해제거, 방해예방청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제396조·제173조·제216조는 제1항만, 제451조는 제1항 본문 앞부분과 제11호만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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