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〔변호사모의 2017년 제2차 제1문의 3〕
제1문의 3의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
허위주소 송달로 받은 무변론판결과 그에 기한 이전등기
설문 1 (20점)○甲, X토지 소유자 乙로부터 매수한 사실이 없음에도 乙 상대로 X토지에 관한 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 소 제기. 소장에 乙의 주소를 허위로 기재하여 그 허위 주소로 소장이 송달되게 하고 甲의 친구 丙이 소장을 수령.
○소장 송달일부터 30일이 지나도 답변서가 제출되지 않자 법원은 변론 없이 청구인용 판결 선고. 판결서는 2017. 1. 2. 위 허위 주소로 송달되어 丙이 수령.
○甲, 2017. 2. 5. 위 판결에 기하여 X토지에 관하여 甲 앞으로 소유권이전등기. 乙은 이상의 사실을 2017. 3. 5. 알게 됨.
제1문의 3
문 제
배점 20점1
검토 대상20점설문 1 · 2017. 4. 3. 현재 乙의 구제방법
2017. 4. 3. 현재 乙의 구제방법에 관하여 검토하라.
출처: 2017년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 3(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 판결의 편취 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2017년 제2차 제1문의 3〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 날짜
시간 순(축척 아님)甲의 소 제기무효인 송달 · 판결 미확정기판력 없는 판결에 대한 별소
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲이 매수 사실 없이 乙 상대 이전등기청구 · 소장에 乙 주소를 허위 기재 → 친구 丙이 소장 수령→ 丙은 乙의 송달영수권자가 아니다 → 소장 송달 무효
무변론판결
답변서 미제출(30일 경과)을 이유로 변론 없이 청구인용 판결→ 외형상 적법한 무변론판결(제257조)이나 乙은 소송을 알지 못했다
2017. 1. 2.
판결서가 허위주소로 송달되어 丙이 수령→ 판결서 송달이 무효 → 제396조의 항소기간(2주)이 진행을 개시하지 않는다
2017. 2. 5.
甲이 위 판결에 기하여 X토지 소유권이전등기→ 기판력 없는 판결의 외관에 기한 등기 → 실체관계에 부합하지 않는 한 말소 대상(80다2220)
2017. 3. 5.
乙이 위 사실을 알게 됨→ 추후보완항소의 2주(제173조)는 불변기간이 진행한 것을 전제로 하므로 여기서 기산되지 않는다
2017. 4. 3.
현재 — 乙의 구제방법은 설문 1→ 통상의 항소 ○ · 말소등기 별소 ○ · 추후보완항소 ✗ · 재심 ✗
3
설문의 쟁점 구조
2017. 4. 3. 현재 乙의 구제방법은 20점
쟁점 ①판결의 효력
전제 사실허위주소 송달로 丙이 소장과 판결서를 모두 수령
전제 사실판결서 송달 무효 → 항소기간 진행 ✗(75다634 전합 · 94다41010)
물음판결은 확정되었나→ 미확정 · 기판력 없음 — 다만 형식적으로 존재하므로 당연무효는 아니다
쟁점 ②가능한 구제방법
전제 사실항소기간이 진행하지 않았으므로 3. 5.부터 2주가 지났어도 항소할 수 있다
전제 사실기판력이 없으므로 판결을 다투지 않고 등기 말소의 별소도 가능
물음무엇을 할 수 있나→ 통상의 항소와 말소등기 별소 + 처분금지가처분
쟁점 ③불가능한 구제방법
전제 사실추후보완(제173조)은 불변기간이 진행하여 지난 것을 전제로 한다
전제 사실재심(제451조)은 확정된 종국판결을 대상으로 한다
물음무엇이 안 되나→ 추후보완항소 · 재심 — 판결이 미확정이므로 대상이 없다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙이 「실제로 서류를 수령」하게 했다. 공시송달이 아니라 허위주소 송달이다. 판결이 확정되지 않는 75다634의 세계로 보내는 장치다(원문 해설 각주).
b
「판결서」까지 허위주소로 송달되어 丙이 받게 했다. 판결서 송달이 무효여야 항소기간이 진행하지 않는다. 판결 미확정의 결정적 장치다.
c
乙이 사실을 안 날(3. 5.)과 현재(4. 3.) 사이를 4주로 벌렸다. 추후보완항소의 2주가 지났다는 함정이다. 항소기간 자체가 진행하지 않았으므로 문제되지 않는다.
d
甲이 판결로 「이전등기를 마쳤다」. 항소 외에 말소등기 별소와 처분금지가처분까지 검토하게 한다.
e
물음이 「구제방법에 관하여 검토」를 묻는다. 되는 것(항소·별소)과 안 되는 것(추후보완·재심)을 모두 이유와 함께 쓰는 것이 모범이다.
f
배점이 20점이다. 판결의 효력 → 가능한 구제(항소·별소·가처분) → 불가능한 구제(추후보완·재심) 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 판결의 편취와 구제방법 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2017년 제2차 제1문의 3〕 - 설문 1. 리딩판례
허위주소 송달로 편취한 판결이 확정되지 않는다는 판례와 그로부터 나오는 두 구제방법(통상항소·말소등기 별소)을 보고, 추후보완항소·재심이 병존하는 공시송달 편취의 경우와 대비합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 판결의 효력
허위주소 송달 편취판결은 미확정 · 기판력 없음
허위주소로 송달되어 상대방 아닌 사람이 서류를 받아 선고된 판결은 판결정본 송달이 무효여서 상소기간이 진행하지 않으므로 확정되지 않고 기판력도 없다. 판결이 형식적으로 존재하는 이상 당연무효는 아니다.
75다634 전합 · 94다41010 가. · 80다2220 가.
쟁점 ② · 가능한 구제
통상의 항소 또는 말소등기 별소
상대방은 아직 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있으므로 상소를 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 그 판결에 기하여 경료된 등기의 말소를 별소로 구할 수도 있다.
94다41010 가. · 80다2220 나.
쟁점 ③ · 불가능한 구제
추후보완항소 · 재심은 대상이 없다
추후보완은 불변기간이 진행하여 지난 것을, 재심은 확정판결을 전제로 한다. 추후보완항소와 재심이 별개 제도로 병존하는 것은 유효한 공시송달로 판결이 확정된 경우다.
민사소송법 제173조 · 제451조 · 2011다73540 [1]
쟁점 ①·②·③
미확정 편취판결 · 가능한 구제 · 불가능한 구제
민사소송법 제173조 · 제396조 · 제451조리딩대법원 1995. 5. 9. 선고 94다41010 판결[소유권이전등기말소]
가. 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 제소자 승소의 판결이 선고되고 그 판결정본 역시 허위의 주소로 보내어져 송달된 것으로 처리된 경우에는 상대방에 대한 판결의 송달은 부적법하여 무효이므로 상대방은 아직도 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있어 이에 대하여 상소를 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 위 사위판결에 기하여 부동산에 관한 소유권이전등기나 말소등기가 경료된 경우에는 별소로서 그 등기의 말소를 구할 수도 있다.
·원문 해설 법리 ❶·❹가 드는 판결이다. 소장부본과 판결정본이 모두 상대방에게 적법하게 송달되지 않은 사안에서 두 구제방법을 함께 인정하였다(원문 해설 각주).
·이 사안의 판결은 의제자백이 아니라 무변론판결(제257조)이지만, 허위주소 송달로 타인이 서류를 받아 판결이 선고되고 판결정본도 그렇게 송달되었다는 구조는 같다.
→丙이 받은 판결서 송달은 무효다 → 乙은 2017. 4. 3. 현재에도 통상의 항소를 제기할 수 있고, 판결을 다투지 않고 甲 명의 이전등기의 말소를 구하는 별소를 낼 수도 있다.
참조조문 가. 민사소송법 제170조, 제178조, 제204조(각 구법) · 참조판례 가. 대법원 1981. 3. 24. 선고 80다2220 판결(공1981, 13842), 1992. 4. 24. 선고 91다38631 판결(공1992, 1680) · 판결요지 가. 전문
동지대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 전원합의체 판결[소유권이전등기말소등]
종국 판결의 기판력은 판결의 형식적확정을 전제로 하여 발생하는 것이므로 공시송달의 방법에 의하여 송달된 것이 아니고 허위로 표시한 주소로 송달하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 소송서류를 받아 의제자백의 형식으로 판결이. 선고되고 다른 사람이 판결정본을 수령하였을 때에는 상대방은 아직도 판결정본을 받지 않은 상태에 있는 것으로서 위 사위 판결은 확정 판결이 아니어서 기판력이 없다.
·원문 해설 법리 ❶이 드는 전원합의체 판결이다. 사위판결을 확정판결로 보던 종전 판결(재심설)을 폐기하고 항소설을 채택하였다.
·「판결이 형식적으로 존재하는 이상 당연무효는 아니다」는 요지가 아니라 이유에 있는 판시다(「위 사위 판결(판결이 형식적으로 존재하는 이상 사위 판결도 당연무효의 판결이 아니다)」). 요지 가운데 「판결이.」의 마침표는 수록문 그대로다.
→판결이 미확정이므로 기판력·집행력이 없다 → 2017. 2. 5. 甲 명의 등기는 판결의 외관에 기한 것일 뿐이다.
참조조문 민사소송법 제422조 제1항 제3호·제11호, 제202조, 제232조, 제366조(각 구법) · 판결요지 전문
동지대법원 1981. 3. 24. 선고 80다2220 판결[소유권이전등기말소]
가. 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재하여 소송서류 및 판결정본을 그 곳으로 송달케 한 소위 사위판결은 그 판결정본이 상대방에게 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 상소제기 기간은 진행할 수 없는 것이어서 형식적으로 확정될 수 없고 실질적으로 기판력도 발생할 수 없는 것이므로 이에 의하여 경료된 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되지 않는 한 말소 되어야 한다.
나. 위의 경우에 그 상대방은 위 사위판결에 대하여 상소를 할 수도 있고 별소로써 위 판결에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수도 있다.
나. 위의 경우에 그 상대방은 위 사위판결에 대하여 상소를 할 수도 있고 별소로써 위 판결에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수도 있다.
·원문 해설 법리 ❷·❹가 드는 판결이다. 「상소제기 기간은 진행할 수 없다」가 통상항소를 기간 제한 없이 할 수 있다는 근거다.
→乙이 사실을 안 2017. 3. 5.부터 2주가 지났더라도 항소기간 자체가 진행하지 않았으므로 항소에 지장이 없다.
참조조문 민사소송법 제170조, 제366조(각 구법) · 참조판례 대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 판결 · 판결요지 가.·나. 전문
대비대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다73540 판결[대여금]
[1] 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 탓으로 공시송달의 방법에 의하여 판결(심판)정본이 송달된 때에는 민사소송법 제451조 제1항 제11호에 의하여 재심을 제기할 수 있음은 물론이나 또한 같은 법 제173조에 의한 소송행위 추완에 의하여도 상소를 제기할 수도 있다.
[2] … 추완상소와 재심의 소는 독립된 별개의 제도이므로 추완상소의 방법을 택하는 경우에는 추완상소의 기간 내에, 재심의 방법을 택하는 경우에는 재심기간 내에 이를 제기하여야 하는 것으로 보이는 점을 고려하면, 공시송달에 의하여 판결이 선고되고 판결정본이 송달되어 확정된 이후에 추완항소의 방법이 아닌 재심의 방법을 택한 경우에는 추완상소기간이 도과하였다 하더라도 재심기간 내에 재심의 소를 제기할 수 있다고 보아야 한다.
[2] … 추완상소와 재심의 소는 독립된 별개의 제도이므로 추완상소의 방법을 택하는 경우에는 추완상소의 기간 내에, 재심의 방법을 택하는 경우에는 재심기간 내에 이를 제기하여야 하는 것으로 보이는 점을 고려하면, 공시송달에 의하여 판결이 선고되고 판결정본이 송달되어 확정된 이후에 추완항소의 방법이 아닌 재심의 방법을 택한 경우에는 추완상소기간이 도과하였다 하더라도 재심기간 내에 재심의 소를 제기할 수 있다고 보아야 한다.
·원문 해설 법리 ❸이 드는 판결이다. 추후보완항소와 재심이 병존하는 것은 「공시송달」로 판결이 확정된 경우라는 점을 보여 준다.
→이 사안은 공시송달이 아니라 丙이 실제로 서류를 받은 허위주소 송달이다 → 판결이 확정되지 않아 추후보완항소도 재심도 대상이 없다.
참조조문 [1] 민사소송법 제173조, 제451조 제1항 제11호 / [2] 민사소송법 제173조, 제451조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1985. 8. 20. 선고 85므21 판결(공1985, 1244) / [2] 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다29057 판결(공1992, 107) · 판결요지 [1] 전문, [2] 뒷부분 발췌
보충
항소보다 별소가 실효적이다
항소로는 판결만 뒤집고, 별소로는 등기까지 지운다
·항소로 청구기각 판결을 받아도 등기를 말소하려면 다시 말소청구가 필요한 반면, 별소에서 승소하면 곧바로 말소등기를 신청할 수 있으므로 별소가 보다 실효적인 수단이다(원문 해설 각주).
·甲의 처분에 대비하여 X토지에 관한 처분금지가처분을 신청할 수 있다(원문 해설 적용 ②, 민사집행법 제300조 제1항).
·재심의 소가 제기되면 법원은 재심대상판결이 확정되지 않았음을 이유로 소를 각하한다. 다만 부적법한 재심의 소나 추후보완항소도 제1심 판결에 대한 불복 취지가 명백하면 통상의 항소로 선해할 여지가 있으므로, 실무상 항소장 형식으로 불복하는 것이 안전하다(원문 해설 각주).
·허위주소의 송달이 불능이 되어 공시송달로 절차가 진행되었다면 결론이 달라진다. 재판장의 명령에 따른 공시송달은 요건에 흠이 있어도 유효하여 판결이 확정되므로, 사유가 없어진 날부터 2주 안의 추후보완항소나 재심사유를 안 날부터 30일 안의 재심으로 다투어야 하고, 판결을 취소하지 않는 한 말소 별소는 기판력에 저촉된다(원문 해설 각주, 사례 9-7·7-19).
→乙은 2017. 4. 3. 현재 기간 제한 없는 통상의 항소로 청구기각 판결을 받거나, 종전 판결을 다투지 않고 甲 명의 소유권이전등기의 말소를 구하는 별소를 제기할 수 있다. 추후보완항소와 재심의 소는 허용되지 않는다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제396조항소기간 ①항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다.
민사소송법 제173조소송행위의 추후보완 ①당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다.
민사소송법 제451조재심사유 ①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. … 11. 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때
민사소송법 제456조재심제기의 기간 ①재심의 소는 당사자가 판결이 확정된 뒤 재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기하여야 한다.
민법 제214조소유물방해제거, 방해예방청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
민사집행법 제300조가처분의 목적 ①다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제396조·제173조·제456조, 민사집행법 제300조는 제1항만, 민사소송법 제451조는 제1항 본문 앞부분과 제11호만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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