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제1심

대여 인정 · 상계 인용 · 2,000만 원 인용

항소

甲만 · 乙 부대항소 없음

항소심

대여 부존재 → 청구 기각

결론

부당 → 항소기각

제1심

항소

항소심

올바른 조치

제1심이 「대여 인정 → 상계항변 인용」의 순서로 판단하게 했다. 상계항변은 소구채권이 인정될 때에만 판단되는 예비적 항변이다. 이 순서 때문에 제1심 기각 부분에 제216조 제2항의 기판력이 생긴다.

甲만 항소하고 乙은 항소·부대항소를 하지 않게 했다. 불이익변경금지가 적용되는 전제다. 乙이 부대항소를 하였다면 결론이 달라진다(원문 해설 각주).

항소심이 「대여사실을 인정할 증거가 없다」고 보게 했다. 청구기각이라는 겉모습은 같아도 기판력의 범위가 달라진다 — 2010다67258의 사안과 같은 구조다.

배점이 20점이다. 인용 부분 취소(주문상 불이익)와 기각 부분의 이유 변경(기판력상 불이익)을 나누어 쓰고, 올바른 판결 형태(항소기각)로 맺는다.

쟁점 ① · 불이익변경금지

원고만 항소하면 원고에게 불리한 변경 금지

항소심은 불복신청범위 내에서만 제1심판결의 당부를 판단하므로, 원고만 항소한 경우 제1심보다 원고에게 불리한 판결을 할 수 없고, 불리한지 여부는 기판력의 범위를 기준으로 한다.

2004다8197, 8203 · 민사소송법 제415조 본문

쟁점 ② · 기판력의 차이

소구채권 부정 판결 ≠ 상계 인용 판결

상계항변은 예비적 항변이어서, 소구채권 자체를 부정한 기각판결과 소구채권을 인정하면서 상계를 받아들인 기각판결은 제216조에 따라 기판력의 범위를 달리한다.

2016다46338, 46345 [3] · 민사소송법 제216조 ②

쟁점 ② · 결론

이유만 바꾸어도 불이익변경

상계항변을 받아들여 청구를 기각한 제1심판결에 원고만 항소한 경우, 항소심이 원고 채권의 발생을 부정하여 청구를 기각하는 것은 원고에게 불이익한 변경이어서 허용되지 않는다.

2010다67258

[판시사항] 원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고가 한 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각한 제1심판결에 대하여 원고만이 항소한 경우, 항소심이 원고가 청구한 채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 것이 불이익변경금지의 원칙에 반하는지 여부(적극)

[이유 1.] 항소심은 당사자의 불복신청범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 설사 제1심판결이 부당하다고 인정되는 경우라 하더라도 그 판결을 불복당사자의 불이익으로 변경하는 것은 당사자가 신청한 불복의 한도를 넘어 제1심판결의 당부를 판단하는 것이 되어 허용될 수 없는바(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다8197, 8203 판결), 제1심판결이 원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고가 한 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각하고 이에 대하여 원고만이 항소한 경우에 항소심이 제1심과는 다르게 원고가 청구한 채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 것은 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심판결을 변경하는 것이 되어 허용되지 아니한다.

참조조문 민사소송법 제415조 · 참조판례 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다8197, 8203 판결 · 판결요지 미수록(판시사항·이유 1. 발췌)

항소심은 당사자의 불복신청범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 설사 제1심판결이 부당하다고 인정되는 경우라 하더라도 그 판결을 불복당사자의 불이익으로 변경하는 것은 당사자가 신청한 불복의 한도를 넘어 제1심판결의 당부를 판단하는 것이 되어 허용될 수 없다 할 것인바, 원고만이 항소한 경우에 항소심으로서는 제1심보다 원고에게 불리한 판결을 할 수는 없고, 한편 불이익하게 변경된 것인지 여부는 기판력의 범위를 기준으로 하나 공동소송의 경우 원·피고별로 각각 판단하여야 하고, 동시이행의 판결에 있어서는 원고가 그 반대급부를 제공하지 아니하고는 판결에 따른 집행을 할 수 없어 비록 피고의 반대급부이행청구에 관하여 기판력이 생기지 아니하더라도 반대급부의 내용이 원고에게 불리하게 변경된 경우에는 불이익변경금지 원칙에 반하게 된다.

참조조문 민사소송법 제216조, 제415조 · 참조판례 대법원 1986. 7. 22. 선고 86다카829 판결, 대법원 1983. 12. 27. 선고 83다카1503 판결 · 판결요지 전문

[3] 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다. 따라서 원고의 소구채권 자체가 인정되지 않는 경우 더 나아가 피고의 상계항변의 당부를 따져볼 필요도 없이 원고 청구가 배척될 것이므로, ‘원고의 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 판결’과 ‘소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결’은 민사소송법 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리하고, 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다.

참조조문 [3] 민사소송법 제216조, 제390조, 제422조, 민법 제492조, 제493조 · 참조판례 [3] 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다34666 판결 등 · 판결요지 [3] 전문