제7편 상소와 재심 - 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지
2-9. 사례 : 〔변호사시험 제11회(2022) 제1문의 4〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
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〔변호사시험 제11회(2022) 제1문의 4〕
제1문의 4의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
두 대여금 청구와 한쪽에만 대항한 상계항변
설문 1 (15점)○甲, 乙에게 2019. 1. 5. 1억 원, 2019. 3. 5. 5천만 원을 각 무이자 대여했으나 변제기 도래 후에도 전혀 변제받지 못했다며 乙 상대 각 대여금 지급청구의 소 제기.
○제1심에서 乙은 甲에 대한 5천만 원 손해배상채권을 자동채권으로 2019. 3. 5.자 대여금채권과 대등액 상계항변. 제1심은 각 대여금채권을 인정하되 상계항변을 받아들여 1억 원 청구는 인용, 5천만 원 청구는 기각.
○5천만 원 부분에는 乙만 항소하였고, 1억 원 부분에는 甲과 乙 모두 항소하지 않았다.
제1문의 4
문 제
배점 15점1
검토 대상15점설문 1 · 상계항변 인용 기각판결에 대한 피고의 항소와 제415조
항소심 심리 결과 항소심 법원이 乙의 甲에 대한 손해배상채권이 존재하지 않는다고 판단한 경우, 항소심 법원은 어떤 판결을 선고하여야 하는가? (15점)
출처: 제11회 변호사시험(2022) 민사법 사례형 제1문의 4(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 상계항변 인용 기각판결에 대한 피고의 항소와 제415조 · 설문 1 (15점)
〔변호사시험 제11회(2022) 제1문의 4〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 제1심 판결
시간 순(축척 아님)甲의 소 제기乙의 항소(5천만 원 부분)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2019. 1. 5.
甲이 乙에게 1억 원 무이자 대여→ 이 부분은 제1심에서 인용되고 쌍방 모두 항소하지 않았다
2019. 3. 5.
甲이 乙에게 5천만 원 무이자 대여→ 乙의 상계항변은 이 채권에만 대항하였다
제1심
각 대여금채권 인정 · 상계항변 인용 → 1억 원 인용, 5천만 원 기각→ 5천만 원 부분 기각에는 손해배상채권 5천만 원 소멸에 대한 기판력이 따른다(제216조 ②)
항소
5천만 원 부분에 乙만 항소, 甲은 부대항소 없음→ 상소불가분으로 사건 전부가 이심되나 심판범위는 乙의 불복 범위에 한정된다
항소심
乙의 손해배상채권이 존재하지 않는다고 판단 설문 1→ 상계항변을 배척하고 청구를 인용하면 항소인 乙에게 불이익 → 제1심 이유를 원용해 항소 기각
3
설문의 쟁점 구조
피고만 항소한 항소심이 자동채권 부존재로 판단한 경우 어떤 판결을 하여야 하는가 15점
쟁점 ①乙의 항소이익
전제 사실5천만 원 부분은 청구기각이어서 乙은 주문상 승소하였다
전제 사실그러나 자동채권 5천만 원의 소멸에 기판력이 생겨 실질적으로 채권을 잃었다(2016다46338 [3])
물음乙의 항소는 적법한가→ 적법하다
쟁점 ②청구 인용 자판의 가부
전제 사실乙만 항소하고 甲은 부대항소도 하지 않았다
전제 사실상계항변을 배척하고 청구를 인용하면 항소인에게 지급을 명하는 불리한 변경이다(94다18911)
물음제415조에 저촉되나→ 본문에 저촉된다
쟁점 ③판결 형태
전제 사실제414조 ②는 이유에 기판력이 없다는 전제인데 상계 판단에는 기판력이 있다
전제 사실제1심의 주문과 기판력의 범위를 그대로 유지해야 한다
물음어떤 판결인가→ 제1심 이유 원용 · 乙의 항소 기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
두 대여금 청구를 병합하고 상계항변은 2019. 3. 5.자 5천만 원에만 대항하게 했다. 1억 원 부분은 아무도 불복하지 않아 심판범위 밖에 있다. 상소불가분에 따른 이심의 범위와 심판의 범위를 구별하게 하는 장치다(원문 해설 각주).
b
乙이 자기가 이긴 부분에 항소하였다. 먼저 예외적 항소이익으로 항소의 적법성을 확인한 뒤에 본안(불이익변경금지)으로 넘어간다.
c
항소심이 자동채권이 없다고 판단하게 했다. 제415조 단서는 상계 주장을 「인정한」 때만 작동한다. 제1심이 인정한 상계항변을 배척하는 이 사안은 본문에 걸린다(원문 해설 각주).
d
배점이 15점이다. 항소이익 → 불이익변경금지(단서 불적용) → 제414조 ②의 한계 → 이유를 원용한 항소기각 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 상계항변 인용 기각판결에 대한 피고의 항소와 제415조 · 설문 1 (15점)
〔변호사시험 제11회(2022) 제1문의 4〕 - 설문 1. 리딩판례
상계로 기각된 판결에 피고만 항소한 경우 항소심이 상계항변을 배척하는 것을 불이익변경으로 본 판결과, 그 전제인 피고의 상소이익 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 항소이익
상계로 기각되면 승소한 피고도 상소 가능
소구채권을 인정하면서 상계항변을 받아들여 청구를 기각한 판결은 소구채권 자체를 부정한 판결과 기판력의 범위가 달라, 피고에게 상소의 이익이 있다.
2016다46338 [3] · 99다61378 [1]
쟁점 ② · 불이익변경금지
피고만 항소 → 상계항변 배척은 불이익변경
피고의 상계항변을 인용한 제1심 판결에 피고만 항소한 경우, 항소심이 제1심이 인정한 자동채권을 인정하지 않고 상계항변을 배척하는 것은 피고에게 불이익한 변경이다.
94다18911 · 제415조 본문
쟁점 ③ · 판결 형태
제1심 이유를 원용한 항소 기각
자동채권이 인정되지 아니하여도 제1심의 기각 주문과 기판력의 범위를 유지하여야 하므로, 제1심의 판단 이유를 원용 기재하고 항소를 기각한다(원문 해설).
제414조 ②의 한계 · 제216조 ②
쟁점 ①~③
피고의 항소이익과 불이익변경금지
민사소송법 제415조 본문리딩대법원 1995. 9. 29. 선고 94다18911 판결[약정금]
피고의 상계항변을 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소하고 원고는 항소를 제기하지 아니하였는데, 항소심이 피고의 상계항변을 판단함에 있어 제1심이 자동채권으로 인정하였던 부분을 인정하지 아니하고 그 부분에 관하여 피고의 상계항변을 배척하였다면, 그와 같이 항소심이 제1심과는 다르게 그 자동채권에 관하여 피고의 상계항변을 배척한 것은 항소인인 피고에게 불이익하게 제1심 판결을 변경한 것에 해당한다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결로 이 설문의 원형이다. 제1심이 인정한 자동채권(가불금반환채권 110만 원)을 원심이 인정하지 않고 상계항변을 배척하자 대법원이 그 부분을 파기하였다.
·판결 당시의 심판범위 규정은 구 민사소송법 제385조(현행 제415조)이다.
→乙만 항소하였으므로 항소심은 손해배상채권이 없다고 보아 상계항변을 배척하고 5천만 원 청구를 인용할 수 없다 → 제1심 판결을 유지하여 乙의 항소를 기각한다.
참조조문 민법 제492조, 민사소송법 제202조 제2항, 제385조(구법, 현행 제216조 제2항·제415조) · 참조판례 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다47189 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결[부당이득금반환·부당이득금반환]
[3] 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다. 따라서 원고의 소구채권 자체가 인정되지 않는 경우 더 나아가 피고의 상계항변의 당부를 따져볼 필요도 없이 원고 청구가 배척될 것이므로, ‘원고의 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 판결’과 ‘소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결’은 민사소송법 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리하고, 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다.
·원문 해설 법리 ❶이 인용한 판결로, 청구기각으로 승소한 피고의 항소가 적법한 근거다.
·같은 판결 요지 [1]은 제216조 ②가 판결이유 중 판단에 기판력을 인정한 「유일한 예외」라고 한다. 변제나 소멸시효로 기각된 때에는 승소한 피고에게 상소의 이익이 없다(원문 해설 각주).
→5천만 원 부분은 청구기각이지만 乙의 손해배상채권 5천만 원 소멸에 기판력이 생긴다 → 乙의 항소는 적법하다.
참조조문 [3] 민사소송법 제216조, 제390조, 제422조, 민법 제492조, 제493조 · 참조판례 [3] 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다34666 판결(공2002하, 2413), 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다46023 판결(공2013하, 2212) 등 · 판결요지 [3] 전문
동지대법원 2002. 6. 14. 선고 99다61378 판결[매매계약무효확인]
[1] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소, 변경을 구하는 것이므로 전부승소 판결에 대한 상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없으므로 허용될 수 없다.
·원문 해설 각주가 형식적 불복설의 근거로 인용한 판결이다. 상계에 관한 예외(쟁점 ①)는 이 원칙의 예외로 읽어야 한다.
→형식적 불복설만으로는 5천만 원 부분에서 승소한 乙에게 항소이익이 없다. 상계 판단의 기판력이 그 예외를 만든다.
참조조문 [1] 민사소송법 제360조, 제392조(구법) · 참조판례 [1] 대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결(공1997하, 3571) 등 · 판결요지 [1] 전문
대비대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다67258 판결[투자금반환]
[이유 1. 발췌] … 제1심판결이 원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고가 한 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각하고 이에 대하여 원고만이 항소한 경우에 항소심이 제1심과는 다르게 원고가 청구한 채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 것은 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심판결을 변경하는 것이 되어 허용되지 아니한다.
·같은 상계 인용 기각판결에 원고만 항소한 경우다. 방향만 반대일 뿐 항소인에게 불리한 변경은 원고든 피고든 제415조가 막는다(사례 2-17).
·국가법령정보센터에 판결요지가 없어 판시사항에 대응하는 이유 1.을 옮겼다.
→이 설문은 피고만 항소한 경우로, 불이익의 내용은 승소하였던 피고에게 지급이 명하여지는 것이다.
참조조문 민사소송법 제415조 · 판결요지 미수록(이유 1. 발췌)
보충
제415조 단서가 작동하지 않는 이유
방향이 반대인 두 사안
·제415조 단서는 상계항변을 받아들이는 경우에만 작동한다. 원고만 항소한 사건에서 항소심이 상계항변을 새로 인용하여 인용액을 줄이는 것은 단서로 적법하다(사례 2-10).
·반대로 피고만 항소한 이 사안에서 제1심이 인정한 상계항변을 배척하는 것은 본문에 걸려 금지된다. 두 방향의 결론이 서로 반대가 된다(원문 해설 각주).
·제414조 ②는 이유에 기판력이 없어 이유가 바뀌어도 불이익이 없다는 전제의 규정인데, 상계 판단에는 제216조 ②로 기판력이 생겨 그 전제가 깨진다. 제1심의 판단 이유를 원용 기재하는 것은 그 기판력의 범위를 보존하기 위한 것이다(원문 해설 각주).
·상소불가분으로 사건 전부가 항소심에 올라오지만 판단할 수 있는 대상은 불복신청의 범위에 한정된다. 이심의 범위와 심판의 범위는 구별된다(원문 해설 각주).
→항소심 법원은 제1심의 판단 이유를 원용 기재하여 피고 乙의 항소를 기각하는 판결을 선고하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제414조항소기각 ①항소법원은 제1심 판결을 정당하다고 인정한 때에는 항소를 기각하여야 한다. ②제1심 판결의 이유가 정당하지 아니한 경우에도 다른 이유에 따라 그 판결이 정당하다고 인정되는 때에는 항소를 기각하여야 한다.
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ①확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다. ②상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.
민사소송법 제403조부대항소 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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