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제1심

5억 원 상환 미술품 인도

항소

乙만 · 甲 부대항소 없음

항소심

7억 − 4억 = 무조건 3억 원

결론

타당하지 않음

매매 · 해제

소 제기

제1심

항소

항소심

주위적으로 원물반환, 예비적으로 가액반환을 구하게 했다. 주위적 청구가 인용된 판결에 피고만 항소한 경우 예비적 청구의 이심과 판단 가부를 묻는 장치다(98다22253 전합).

제1심이 乙의 동시이행 주장을 받아들여 상환이행판결을 하고 乙만 항소하게 했다. 기판력이 생기지 않는 반대급부도 불이익변경의 심사 대상이 되는지를 묻는다(2004다8197 · 2022다211928).

반환할 매매대금을 제1심은 5억 원, 항소심은 4억 원으로 달리 인정했다. 반대채권이 항소인에게 불리하게 줄어든 1억 원과 상환이행 지위의 상실이 불이익변경의 내용이다.

항소심을 「새로 추가된 주장 · 항변이 없는 상태」라고 적었다. 상계의 의사표시나 항변이 없다는 뜻이다. 직권 공제가 변론주의에 반하는지를 따지게 한다.

배점이 20점이다. 예비적 청구 판단(적법) → 반대급부 감축의 불이익변경 → 직권 공제의 변론주의 위배 → 결론(부당)의 순서로 쓴다.

쟁점 ① · 예비적 병합

피고만 항소해도 예비적 청구까지 이심

주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결이므로 피고가 항소하면 예비적 청구도 모두 이심되고, 항소심이 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 관하여 심판하여야 한다.

98다22253 전합 [1] · 2023다273206 [2]

쟁점 ② · 반대급부

반대급부를 항소인에게 불리하게 바꾸면 불이익변경

동시이행 주장을 한 당사자만 항소하였음에도 그 금전채권에 기한 동시이행 주장을 공제 또는 상계 주장으로 바꾸어 인정하면서 그 금전채권의 내용을 항소인에게 불리하게 변경하는 것은 특별한 사정이 없는 한 불이익변경금지 원칙에 반한다.

2022다211928 [1] · 2004다8197, 8203

쟁점 ③ · 직권 공제

원상회복의무 상호간은 당연공제 아닌 상계 관계

서로 대립하는 원상회복의무는 당연히 공제되는 관계가 아니라 상계할 수 있는 관계일 뿐이다. 상계는 의사표시로 하므로 당사자의 주장 없이 법원이 공제할 수 없다.

2022다211928 이유 2. 다. (3) · 민법 제493조 ①

[1] 항소심은 당사자의 불복신청 범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 설령 제1심판결이 부당하다고 인정되는 경우라 하더라도 그 판결을 불복당사자의 불이익으로 변경하는 것은 당사자가 신청한 불복의 한도를 넘어 제1심판결의 당부를 판단하는 것이 되어 허용될 수 없고, 당사자 일방만이 항소한 경우에 항소심으로서는 제1심보다 항소인에게 불리한 판결을 할 수는 없다.
불이익하게 변경된 것인지는 기판력의 범위를 기준으로 하나, 일방 당사자의 금전채권에 기한 동시이행 주장을 받아들인 판결의 경우 반대 당사자는 그 금전채권에 관한 이행을 제공하지 아니하고는 자신의 채권을 집행할 수 없으므로, 동시이행 주장을 한 당사자만 항소하였음에도 항소심이 제1심판결에서 인정된 금전채권에 기한 동시이행 주장을 공제 또는 상계 주장으로 바꾸어 인정하면서 그 금전채권의 내용을 항소인에게 불리하게 변경하는 것은 특별한 사정이 없는 한 불이익변경금지 원칙에 반한다.
[이유 2. 다. (3)] … (한편 원심은 피고의 가액배상금에서 원고의 공익채권 금액이 공제된다고 하였으나, 채무자 회사의 가액배상청구권과 부인행위 상대방의 공익채권은 당연히 공제되는 관계가 아니라 서로 상계 가능한 관계일 뿐이라는 점을 지적해 둔다).

참조조문 [1] 민사소송법 제415조 · 참조판례 [1] 대법원 1983. 12. 27. 선고 83다카1503 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다8197, 8203 판결 · 판결요지 [1] 전문 + 이유 괄호 발췌

항소심은 당사자의 불복신청범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 설사 제1심판결이 부당하다고 인정되는 경우라 하더라도 그 판결을 불복당사자의 불이익으로 변경하는 것은 당사자가 신청한 불복의 한도를 넘어 제1심판결의 당부를 판단하는 것이 되어 허용될 수 없다 할 것인바, 원고만이 항소한 경우에 항소심으로서는 제1심보다 원고에게 불리한 판결을 할 수는 없고, 한편 불이익하게 변경된 것인지 여부는 기판력의 범위를 기준으로 하나 공동소송의 경우 원·피고별로 각각 판단하여야 하고, 동시이행의 판결에 있어서는 원고가 그 반대급부를 제공하지 아니하고는 판결에 따른 집행을 할 수 없어 비록 피고의 반대급부이행청구에 관하여 기판력이 생기지 아니하더라도 반대급부의 내용이 원고에게 불리하게 변경된 경우에는 불이익변경금지 원칙에 반하게 된다.

참조조문 민사소송법 제216조, 제415조 · 참조판례 대법원 1986. 7. 22. 선고 86다카829 판결, 대법원 1983. 12. 27. 선고 83다카1503 판결 · 판결요지 전문

[1] 청구의 예비적 병합이란 병합된 수개의 청구 중 주위적 청구(제1차 청구)가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구(제2차 청구)에 관하여 심판을 구하는 병합형태로서, 이와 같은 예비적 병합의 경우에는 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 하나 주위적 청구를 인용할 때에는 다음 순위인 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없는 것이므로, 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결로서 이러한 판결에 대하여 피고가 항소하면 제1심에서 심판을 받지 않은 다음 순위의 예비적 청구도 모두 이심되고 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 하는 것이다.

참조조문 [1] 민사소송법 제230조, 제377조(2002년 개정 전) · 참조판례 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결 · 판결요지 [1] 전문

[2] … 예비적 병합의 경우에는 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 하나, 주위적 청구를 인용할 때에는 다음 순위인 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없으므로, 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결로서 이러한 판결에 대하여 피고가 항소하면 제1심에서 심판을 받지 않은 다음 순위의 예비적 청구도 모두 이심되고 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 한다. …

참조조문 [2] 민사소송법 제212조 제1항, 제253조, 제392조, 제425조, 제431조 · 참조판례 [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 · 판결요지 [2] 발췌