제7편 상소와 재심 - 사례 3 항소취하와 부대항소
3-14. 사례 : 〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 4〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 4〕
제1문의 4의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
쌍방 항소 — 한쪽은 기간 도과
설문 1 (15점)○甲, 2021. 10. 4. 乙 상대 대여금 1억 1,000만 원 청구의 소 제기.
○제1심, 2022. 6. 7. 5,000만 원만 인용·나머지 기각, 정본 2022. 6. 9. 甲·乙에게 각 적법 송달.
○甲은 2022. 6. 22., 乙은 같은 달 26. 각 패소 부분 항소. 항소이유서: 甲은 기각된 6,000만 원 추가 인용, 乙은 인용된 5,000만 원 기각 구함.
○항소장·항소이유서 각 적법 송달·진술, 변론종결시까지 이의 없음.
○항소심, 2023. 1. 16. 변론종결, 甲 청구는 1,000만 원만 이유 있다는 심증으로 그 금액만 인용 판결 선고.
제1문의 4
문 제
배점 15점1
검토 대상15점설문 1 · 1,000만 원만 인용한 항소심 판결의 당부
이러한 항소심 판결은 타당한가?
출처: 2024년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 4(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 기간 도과 항소와 부대항소 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 4〕 - 설문 1.
1
두 항소와 항소심의 심판범위
甲 주된 항소 + 乙 부대항소甲의 적법한 주된 항소乙의 기간 도과 항소 → 부대항소
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2021. 10. 4.
甲이 乙을 상대로 대여금 1억 1,000만 원 청구의 소 제기→ 청구 전부가 제1심의 심판대상이다
2022. 6. 7.
제1심: 5,000만 원만 인용, 나머지 6,000만 원 기각→ 양쪽 모두 일부 패소하였으므로 각자 자기 패소 부분에 항소이익이 있다
2022. 6. 9.
판결정본이 甲·乙에게 각 적법 송달 → 항소기간 2022. 6. 23. 만료→ 송달된 날부터 2주(제396조 ①), 초일 불산입(민법 제157조)이므로 6. 10.부터 세어 6. 23.에 끝난다
2022. 6. 22.
甲 항소(기각된 6,000만 원 부분) — 기간 내 적법→ 이것이 乙의 부대항소가 편승할 「상대방의 적법한 항소」다
2022. 6. 26.
乙 항소(인용된 5,000만 원 부분) — 기간 도과→ 독립한 항소로는 부적법하지만, 항소이유서로 5,000만 원 기각을 구하고 적법 송달·진술되었으며 甲의 이의도 없었다 → 부대항소로 본다
2023. 1. 16.
항소심 변론종결 → 甲 청구 중 1,000만 원만 인용 설문 1→ 제415조의 제약이 배제되므로 제1심 인용액 5,000만 원보다 줄인 판결도 가능하다 → 타당하다
3
설문의 쟁점 구조
1,000만 원만 인용한 항소심 판결은 타당한가 15점
쟁점 ①기간 도과 항소의 성질
전제 사실판결서 송달일 6. 9.부터 2주 → 6. 23. 만료. 6. 22.의 甲 항소는 적법, 6. 26.의 乙 항소는 독립한 항소로 부적법
전제 사실피항소인은 항소권이 소멸한 뒤에도 상대방의 적법한 항소가 계속 중이면 변론종결 때까지 부대항소를 할 수 있다(제403조)
물음乙의 항소는 각하되나→ 부대항소로 전환될 수 있는지를 먼저 본다
쟁점 ②부대항소로 보기 위한 요건
전제 사실항소기각을 넘어 제1심판결보다 유리한 판결을 구하는 적극적 신청이 서면에 객관적으로 명백할 것
전제 사실그 서면이 상대방에게 적법하게 송달되어 공격방어의 기회가 보장될 것 — 명칭이 「항소장」이어도 된다(2022다252387)
물음乙의 항소는 부대항소인가→ 5,000만 원 기각을 구하는 항소이유서가 송달·진술되었다 → 부대항소다
쟁점 ③불이익변경금지와 결론
전제 사실항소법원은 불복의 한도 안에서만 제1심판결을 바꿀 수 있다(제415조 본문)
전제 사실적법한 부대항소가 있으면 그 제약이 배제되어 항소인에게 제1심보다 불리하게 바꿀 수 있다(2022다252387 · 97다30066)
물음1,000만 원 인용은 타당한가→ 타당하다 — 4,000만 원 부분을 취소하고 기각한 조치는 적법하다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
판결정본 송달일(6. 9.)과 두 항소일(6. 22. · 6. 26.)을 모두 주었다. 항소기간을 직접 계산하게 하는 장치다. 만료일 6. 23.을 사이에 두고 甲은 기간 안, 乙은 기간 밖이다.
b
두 당사자가 모두 「항소」를 하게 했다. 기간 도과 항소는 독립한 항소로서 부적법하여 주된 항소가 되지 못한다. 그래서 양쪽 모두 주된 항소를 한 경우의 부대항소 제한을 받지 않는다(원문 해설 각주).
c
乙의 항소이유서·송달·진술과 甲의 무이의를 적어 두었다. 2022다252387의 두 요건(적극적 신청의 명백성, 공격방어 기회의 보장)을 충족시키는 사실이다.
d
항소심이 제1심 인용액보다 적은 1,000만 원만 인용하게 했다. 乙의 신청이 부대항소가 아니라면 甲만 항소한 셈이 되어 5,000만 원 아래로는 내려갈 수 없다. 결론이 부대항소 성립 여부에 달려 있다.
e
사실관계가 2022다252387과 같다. 1억 1,000만 원 청구, 5,000만 원 인용, 1,000만 원만 인용한 원심까지 그대로다. 대법원은 원심을 유지하였다.
f
배점이 15점이다. 항소기간 계산 → 부대항소 전환의 요건(2022다252387) → 불이익변경금지 배제 → 판결 타당의 순서로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 기간 도과 항소와 부대항소 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2024년 제1차 제1문의 4〕 - 설문 1. 리딩판례
이 문제의 원형인 2022다252387과, 부대항소가 불이익변경금지를 푼다는 종전 판결을 함께 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 기간 도과 항소
기간이 지난 항소도 부대항소가 될 수 있다
피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론종결 때까지 부대항소를 할 수 있다. 기간이 지나 독립한 항소로는 부적법한 항소장도 상대방의 적법한 항소가 계속 중이면 부대항소로 볼 수 있다.
민사소송법 제403조 · 2022다252387
쟁점 ② · 전환의 요건
적극적 신청의 명백성 + 공격방어 기회
항소기각을 넘어 제1심판결보다 유리한 판결을 구하는 적극적·공격적 신청의 의미가 서면에 객관적으로 명백하고, 상대방에게 공격방어의 기회가 보장되면 ‘부대항소’라는 표현이 없어도 부대항소다.
민사소송법 제397조 ② · 제405조 · 2022다252387
쟁점 ③ · 불이익변경금지
부대항소가 있으면 제415조 제약 배제
부대항소는 항소심의 심판 범위가 항소인의 불복 범위에 한정되지 않도록 하는 제도이므로, 적법한 부대항소가 있으면 항소인에게 제1심판결보다 불리한 판결을 할 수 있다. 1,000만 원만 인용한 판결은 타당하다.
민사소송법 제415조 · 97다30066
쟁점 ①·②·③
기간 도과 항소의 부대항소 전환과 불이익변경금지
민사소송법 제403조 · 제415조리딩대법원 2022. 10. 14. 선고 2022다252387 판결[부당이득금]
부대항소란 피항소인이 제기한 불복신청으로 항소심의 심판 범위가 항소인의 불복 범위에 한정되지 않도록 함으로써 자기에게 유리하게 제1심판결을 변경하기 위한 것이므로, 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 제기할 수 있으나(민사소송법 제403조), 항소에 관한 규정이 준용됨에 따라 민사소송법 제397조 제2항에서 정한대로 부대항소 취지가 기재된 ‘부대항소장’을 제출하는 방식으로 하여야 함이 원칙이다(민사소송법 제405조). 그러나 피항소인이 항소기간이 지난 뒤에 단순히 항소기각을 구하는 방어적 신청에 그치지 아니하고 제1심판결보다 자신에게 유리한 판결을 구하는 적극적·공격적 신청의 의미가 객관적으로 명백히 기재된 서면을 제출하고, 이에 대하여 상대방인 항소인에게 공격방어의 기회 등 절차적 권리가 보장된 경우에는 비록 그 서면에 ‘부대항소장’이나 ‘부대항소취지’라는 표현이 사용되지 않았더라도 이를 부대항소로 볼 수 있다. 이는 피항소인이 항소기간이 지난 뒤에 실질적으로 제1심판결 중 자신이 패소한 부분에 대하여 불복하는 취지의 내용이 담긴 항소장을 제출한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
·이 문제의 원형이다. 1억 1,000만 원 청구 중 5,000만 원 인용, 원고는 패소 부분만 항소, 피고는 기간 도과 직후 「항소장」 제출 → 원심은 1,000만 원을 넘는 피고 패소 부분을 취소·기각하고 원고의 항소와 피고의 나머지 항소를 기각하였다(이유의 인정 사실 ①~⑥).
·요지에는 불이익변경금지에 관한 문장이 없으나, 이유 끝에서 「피고의 항소를 적법한 부대항소로 보아 항소인인 원고에게 제1심판결보다 불리한 판결을 선고한 원심의 판단에」 법리오해나 이유모순이 없다고 판시하였다. 판결문에 ‘피항소인 겸 항소인’으로 적었어도 결론에 영향이 없다고 하였다.
→乙의 6. 26.자 항소장과 5,000만 원 기각을 구하는 항소이유서가 甲에게 송달·진술되었고 甲은 이의하지 않았다 → 부대항소 성립.
→그러므로 항소심은 甲의 불복 범위에 묶이지 않고 인용액을 1,000만 원으로 줄일 수 있다 → 판결은 타당하다. 원문 해설은 여기에 법원이 석명으로 부대항소 의사와 범위를 특정시키고 인지를 보정하게 해야 한다는 점을 덧붙인다.
참조조문 민사소송법 제396조, 제397조 제2항, 제403조, 제405조 · 판결요지 전문
동지대법원 2000. 2. 25. 선고 97다30066 판결[손해배상(기)]
[4] 피고만이 항소한 항소심에서 원고가 청구취지를 확장변경한 경우에는 그에 의하여 피고에게 불리하게 되는 한도에서 부대항소를 한 취지라고 볼 것이므로, 항소심이 1심판결의 인용금액을 초과하여 원고 청구를 인용하더라도 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 것이 아니다.
·원문 해설 법리 ❷가 「참조」로 드는 판결이다. 부대항소가 있으면 항소인에게 제1심보다 불리한 판결을 해도 불이익변경금지에 반하지 않는다는 명제를 원고 쪽 사안에서 보여 준다.
·요지 [1]~[3]은 기판력·원상회복·동시이행에 관한 것이어서 생략하였다.
→방향만 반대다. 97다30066은 피항소인(원고)의 부대항소로 인용액이 늘어난 사안이고, 이 사안은 피항소인(乙)의 부대항소로 인용액이 줄어든 사안이다.
참조조문 [4] 민사소송법 제372조, 제385조(구법) · 참조판례 [4] 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21688 판결, 1992. 12. 8. 선고 91다43015 판결 · 판결요지 [4] 전문
동지대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결[구상금]
[1] 부대항소란 피항소인의 항소권이 소멸하여 독립하여 항소를 할 수 없게 된 후에도 상대방이 제기한 항소의 존재를 전제로 이에 부대하여 원판결을 자기에게 유리하게 변경을 구하는 제도로서, 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소에 의하여 불복을 제기한 범위에 의하여 제한을 받지 아니한다.
·원문 해설에는 인용이 없으나, 甲이 6,000만 원 부분만 불복했는데도 乙이 5,000만 원 부분에 부대항소할 수 있는 근거여서 보강하였다.
→甲의 불복은 기각된 6,000만 원 부분뿐이지만, 乙의 부대항소는 그와 다른 인용된 5,000만 원 부분을 대상으로 할 수 있다.
참조조문 [1] 민사소송법 제403조 · 판결요지 [1] 전문
보충
검토의 순서
「부적법 각하」로 끝내지 말고 전환 가능성을 본다
·전환의 한계 — 부적법한 항소가 언제나 부대항소로 바뀌는 것은 아니다. 적극적 신청의 의사가 서면에 객관적으로 드러나고, 그 서면이 상대방에게 송달되어 공격방어의 기회가 보장되어야 한다(원문 해설 각주).
·양쪽 모두 주된 항소를 한 경우 — 그때는 한쪽이 상대방의 항소에 부대항소를 할 수 없다. 그러나 기간을 넘긴 항소는 주된 항소가 되지 못하므로 이 제한을 받지 않는다(원문 해설 각주).
·법원의 조치 — 항소법원은 석명권을 행사하여 乙에게 부대항소의 의사와 불복 범위를 특정하게 하고 법령에 따른 인지를 붙이게 한 뒤 乙을 부대항소인으로 취급한다(원문 해설 적용 ①).
·제415조 단서 — 불이익변경금지에는 상계항변에 관한 예외가 따로 있다. 이 사안은 상계와 무관하고, 부대항소로 금지의 전제(상대방의 불복 없음)가 깨진 경우다.
→1,000만 원을 넘는 피고 패소 부분을 취소·기각하고 원고의 항소와 피고의 나머지 부대항소를 기각한 항소심 판결은 타당하다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제396조항소기간 ①항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다. ②제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
민사소송법 제403조부대항소 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
민사소송법 제404조부대항소의 종속성 부대항소는 항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 그 효력을 잃는다. 다만, 항소기간 이내에 한 부대항소는 독립된 항소로 본다.
민사소송법 제405조부대항소의 방식 부대항소에는 항소에 관한 규정을 적용한다.
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제157조기간의 기산점 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다. 그러나 그 기간이 오전 영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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