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성질

비항소설 · 항소이익 불요

시한

항소심 변론종결 전

방식

부대항소장 · 확장서면

종속성

주된 항소 취하 → 실효

주된 항소

부대항소

접수

인지 · 송달료

심사

송달

주된 항소 취하

구체적 사실 없이 「요건과 방식 및 접수 후 사무처리」를 한 문항으로 묻는다. 이론과 실무를 함께 묻는 승진시험형 문제다. 성질 → 요건 → 방식 → 접수·심사·송달 → 종속성의 순서가 뼈대다.

논의 범위에 「비항소설」을 명시했다. 항소가 아니므로 항소의 이익이 필요 없고, 전부 승소한 원고도 청구취지 확장이나 반소로 부대항소를 할 수 있다는 결론으로 이어진다.

요건을 네 가지로 제시했다. 상대방 요건(피항소인 → 항소인)은 통상공동소송에서 항소하지 않은 공동소송인을 상대로 할 수 없다는 점까지 쓰면 좋다.

청구취지 확장서면·반소를 부대항소로 보는 경우를 짚었다. 형식보다 실질로 본다는 판례(94다58261 · 2022다252387)를 드는 자리다.

「접수 후 사무처리」를 따로 물었다. 사건번호 없는 문건 접수, 불복범위 기준 인지(인지규칙 제26조), 재판장의 보정·각하명령, 부본 송달을 절차 순서로 쓴다.

주된 항소의 취하·각하 시 실효를 범위에 넣었다. 제404조 본문·단서와, 부대항소가 있어도 항소인이 취하할 수 있다는 94다51543을 함께 쓴다.

쟁점 ① · 성질과 요건

부대항소는 항소가 아니다

부대항소는 피항소인의 항소권이 소멸한 뒤에도 상대방의 항소를 전제로 원판결을 자기에게 유리하게 바꾸어 달라는 불복신청이다. 그 범위는 항소인의 불복 범위에 제한되지 않고, 통상공동소송에서는 상소하지 않은 공동소송인을 상대로 할 수 없다.

제403조 · 2001다68914 [1] · 94다40734 나.

쟁점 ② · 방식

부대항소장이 원칙이나 실질로 판단

부대항소장 제출이 원칙이지만, 제1심판결보다 유리한 판결을 구하는 취지가 객관적으로 명백한 서면을 내고 항소인에게 공격방어의 기회가 보장되었으면 명칭과 상관없이 부대항소다. 전부 승소한 원고의 청구취지 확장도 부대항소를 한 취지로 본다.

제405조 · 2022다252387 · 94다58261

쟁점 ③ · 종속성과 사무처리

주된 항소 취하 → 부대항소 실효

항소인은 부대항소가 있어도 항소심 종국판결 전까지 항소를 취하할 수 있고, 그러면 부대항소는 효력을 잃는다(항소기간 내 부대항소는 독립 항소). 부대항소장은 불복 범위의 소가로 인지를 심사하고 흠이 있으면 재판장이 보정·각하한다.

제404조 · 94다51543 나. · 인지규칙 제26조

부대항소란 피항소인이 제기한 불복신청으로 항소심의 심판 범위가 항소인의 불복 범위에 한정되지 않도록 함으로써 자기에게 유리하게 제1심판결을 변경하기 위한 것이므로, 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 제기할 수 있으나(민사소송법 제403조), 항소에 관한 규정이 준용됨에 따라 민사소송법 제397조 제2항에서 정한대로 부대항소 취지가 기재된 ‘부대항소장’을 제출하는 방식으로 하여야 함이 원칙이다(민사소송법 제405조). 그러나 피항소인이 항소기간이 지난 뒤에 단순히 항소기각을 구하는 방어적 신청에 그치지 아니하고 제1심판결보다 자신에게 유리한 판결을 구하는 적극적·공격적 신청의 의미가 객관적으로 명백히 기재된 서면을 제출하고, 이에 대하여 상대방인 항소인에게 공격방어의 기회 등 절차적 권리가 보장된 경우에는 비록 그 서면에 ‘부대항소장’이나 ‘부대항소취지’라는 표현이 사용되지 않았더라도 이를 부대항소로 볼 수 있다. 이는 피항소인이 항소기간이 지난 뒤에 실질적으로 제1심판결 중 자신이 패소한 부분에 대하여 불복하는 취지의 내용이 담긴 항소장을 제출한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

참조조문 민사소송법 제396조, 제397조 제2항, 제403조, 제405조 · 판결요지 전문

참조조문 민사소송법 제372조(구법, 현행 제403조) · 참조판례 대법원 1967. 9. 19. 선고 67다1709 판결, 1980. 7. 22. 선고 80다982 판결 · 판결요지 전문

[1] 부대항소란 피항소인의 항소권이 소멸하여 독립하여 항소를 할 수 없게 된 후에도 상대방이 제기한 항소의 존재를 전제로 이에 부대하여 원판결을 자기에게 유리하게 변경을 구하는 제도로서, 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소에 의하여 불복을 제기한 범위에 의하여 제한을 받지 아니한다.

[2] 원고의 청구가 모두 인용된 제1심판결에 대하여 피고가 지연손해금 부분에 대하여만 항소를 제기하고, 원금 부분에 대하여는 항소를 제기하지 아니하였다고 하더라도 제1심에서 전부 승소한 원고가 항소심 계속중 부대항소로서 청구취지를 확장할 수 있는 것이므로, 항소심이 원고의 부대항소를 받아들여 제1심판결의 인용금액을 초과하여 원고 청구를 인용하였더라도 거기에 불이익변경금지의 원칙이나 항소심의 심판범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.

참조조문 [1] 민사소송법 제403조 / [2] 민사소송법 제403조, 제415조 · 판결요지 [1]·[2] 전문

나. 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있는 것으로서(민사소송법 제363조 제1항), 일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 먼저 있은 종국판결은 그 효력을 잃고 그 종국판결이 없었던 것과 같은 상태로 돌아가게 되므로 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지 여부에 관계 없이 항소를 취하할 수 있고, 그 때문에 피항소인이 부대항소의 이익을 잃게 되어도 이는 그 이익이 본래 상대방의 항소에 의존한 은혜적인 것으로 주된 항소의 취하에 따라 소멸되는 것이어서 어쩔 수 없다 할 것이므로, 이미 부대항소가 제기되어 있다 하더라도 주된 항소의 취하는 그대로 유효하다.

참조조문 가.다. 민사소송법 제404조, 제406조 / 나. 제363조(각 구법) · 판결요지 나. 전문

나. 통상의 공동소송에 있어 공동당사자 일부만이 상고를 제기한 때에는 피상고인은 상고인인 공동소송인 이외의 다른 공동소송인을 상대방으로 하거나 상대방으로 보태어 부대상고를 제기할 수는 없다.

참조조문 나. 민사소송법 제61조, 제395조, 제372조(각 구법) · 판결요지 나. 전문