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환송판결

매매 유효 · 파기환송

환송 후 원심

피보전채권 ✗ · 소 각하

상고

甲만

결론

상고기각

1980. 2. 1.

2015. 3. 3.

2020. 8. 25.

2021. 2. 25. · 8. 25.

2022. 2. 1.

2022. 6. 3.

甲 상고

환송판결이 「매매가 유효하다」는 이유만 들었다. 피대위권리에 관한 본안판단만 했다는 설정이다. 그 판단이 소가 적법하다는 판단을 논리적 전제로 하는지가 첫 쟁점이다.

환송 후 원심이 「명의신탁 증거가 없다」며 소를 각하했다. 피보전채권 흠결 = 소송요건 흠결이다. 소송요건은 직권조사사항이라 다시 볼 수 있다는 반론을 기속력으로 막는 구조다(원문 해설 각주 181).

「이에 甲이 상고」 — 丙은 상고하지 않았다. 원심의 위법을 찾아도 결론을 甲에게 더 불리하게 바꿀 수 없다는 불이익변경금지로 이어진다.

결론 선택지를 넷(상고 각하·기각·파기 환송·파기 자판)으로 제시했다. 위법이 있으니 파기라고 쓰기 쉬운 함정이다. 파기 후 청구기각 자판은 불이익변경이므로 상고기각이 정답이다.

사실관계가 2011다106136과 같은 구조다. 대법원은 기속력 위반을 인정하면서도 원고만 상고한 사건에서 상고를 모두 기각하였다(이유 1.·2.).

쟁점 ① · 기속력의 범위

파기이유의 논리적·필연적 전제까지

환송받은 법원이 기속되는 「상고법원이 파기이유로 한 법률상 판단」에는 명시적으로 설시하지 않았더라도 파기이유와 논리적·필연적 관계가 있어 파기이유의 전제로서 당연히 판단하였다고 볼 수 있는 법률상 판단도 포함된다. 피대위권리만 판단한 환송판결의 기속력은 소가 적법하다는 판단에도 미친다.

제436조 ② · 2011다106136 [1]·[2] · 90누7890 가.

쟁점 ② · 재판 형태

기각 자판은 불이익변경 → 상고기각

소를 각하한 원심판결을 파기하더라도 청구가 기각될 수밖에 없다면, 원고만 상고한 사건에서 원고에게 더 불리한 재판을 할 수 없으므로 원심판결을 그대로 유지하여 상고를 기각한다.

제415조 · 제425조 · 2011다106136 이유 2.

[1] 민사소송법 제436조 제2항에 의하여 환송받은 법원이 기속되는 ‘상고법원이 파기이유로 한 법률상 판단’에는 상고법원이 명시적으로 설시한 법률상 판단뿐 아니라 명시적으로 설시하지 아니하였더라도 파기이유로 한 부분과 논리적·필연적 관계가 있어서 상고법원이 파기이유의 전제로서 당연히 판단하였다고 볼 수 있는 법률상 판단도 포함되는 것으로 보아야 한다.

[2] … 환송판결이 丙이 등기원인으로 내세웠던 사실에 대하여도 구 특조법이 적용된다는 이유로 환송 전 원심판결을 파기환송하였는데, 환송 후 원심이 甲이 부동산을 乙 등에게 명의신탁하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 甲의 소를 각하한 사안에서, 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 환송판결이 구 특조법에 의하여 경료된 등기의 추정력이 번복되는 경우인지에 관해서만 판단하였더라도, 그 판단은 甲이 乙 등 또는 상속인에 대하여 명의신탁 해지에 따른 이전등기청구권을 가지고 이를 피보전채권으로 하여 乙 등 또는 상속인을 대위할 수 있어 소송요건을 구비하였다는 판단을 당연한 논리적 전제로 하고 있으므로, 환송판결의 기속력은 甲의 청구가 소송요건을 구비한 적법한 것이라는 판단에 대하여도 미침에도, 환송 후 원심이 甲의 청구가 소송요건을 구비하지 못한 부적법한 소라고 본 것은 환송판결의 기속력에 반하여 위법하다고 한 사례.

참조조문 [1] 민사소송법 제436조 제2항 / [2] 민법 제404조, 민사소송법 제134조, 제436조 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 1991. 10. 25. 선고 90누7890 판결 / [2] 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결 · 판결요지 [1] 전문, [2] 뒷부분 발췌

가. 행정소송법 제8조 제2항에 따라 준용되는민사소송법 제406조 제2항에 의하여 환송받은 법원이 기속되는 "상고법원이 파기이유로 한 법률상의 판단"에는 상고법원이 명시적으로 설시한 법률상의 판단뿐 아니라 명시적으로 설시하지 아니하였다 하더라도 파기이유로 한 부분과 논리적·필연적 관계가 있어서 상고법원이 파기이유의 전제로서 당연히 판단하였다고 볼 수 있는 법률상의 판단도 포함되는 것으로 보아야 할 것이다.

참조조문 가. 민사소송법 제406조 제2항(구법), 행정소송법 제8조 제2항 · 판결요지 가. 전문

채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다.

참조조문 민법 제404조, 민사소송법 제134조 · 판결요지 전문

[1] 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여, 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하는 한 이에 기속을 받는다고 할 것이다. … 따라서 위와 같은 환송판결의 하급심법원에 대한 기속력을 절차적으로 담보하고 그 취지를 관철하기 위하여서는 원칙적으로 하급심법원뿐만 아니라 상고법원 자신도 동일 사건의 재상고심에서 환송판결의 법률상 판단에 기속된다고 할 것이다. 그러나 한편, 대법원은 법령의 정당한 해석적용과 그 통일을 주된 임무로 하는 최고법원이고, 대법원의 전원합의체는 종전에 대법원에서 판시한 법령의 해석적용에 관한 의견을 스스로 변경할 수 있는 것인바(법원조직법 제7조 제1항 제3호), 환송판결이 파기이유로 한 법률상 판단도 여기에서 말하는 '대법원에서 판시한 법령의 해석적용에 관한 의견'에 포함되는 것이므로 대법원의 전원합의체가 종전의 환송판결의 법률상 판단을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우에는, 그에 기속되지 아니하고 통상적인 법령의 해석적용에 관한 의견의 변경절차에 따라 이를 변경할 수 있다고 보아야 할 것이다. …

참조조문 [1] 민사소송법 제406조 제2항(구법), 법원조직법 제7조 제1항 제3호, 제8조, 행정소송법 제8조 제2항 · 판결요지 [1] 발췌