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병합 형태

단순병합(대상청구)

항소

甲만 · 손해배상 부분

인도청구

항소심 선고 시 확정

결론

두 청구 모두 기각 불가

소 제기

제1심

항소

항소심

상고·환송

환송심

인도청구와 대상청구에 「주위적·예비적」이라는 이름을 붙였다. 병합의 형태는 당사자가 붙인 명칭이 아니라 청구의 객관적 성질로 정한다. 대상청구는 본래의 청구와 함께 인용될 수 있어 단순병합이다(원문 해설 각주).

甲이 기각된 손해배상 부분에만 항소하고 乙은 부대항소를 하지 않았다. 이심은 전부, 심판은 불복 범위로 갈린다. 인도청구가 언제 확정되는지를 묻기 위한 장치다.

乙만 상고하여 손해배상 부분만 파기환송되었다. 환송심의 심판 범위는 파기된 부분에 한정된다. 이미 확정된 인도청구는 되살아나지 않는다.

배점이 25점이다. 병합 형태 → 이심과 심판 범위 → 인도청구의 확정 시기(판결선고시설) → 환송심의 범위 → 결론 순서로 쓴다.

쟁점 ① · 병합 형태

대상청구는 단순병합

본래적 급부청구에 집행불능에 대비한 전보배상(대상청구)을 부가하면 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합이다. 예비적으로 붙여도 본래의 청구가 인용된다는 이유로 대상청구 판단을 생략할 수 없다.

2011다30666 [1] · 2021다239905

쟁점 ② · 확정 시기

심판대상 밖의 부분은 항소심 판결 선고와 동시에 확정

일부만 항소하여도 청구 전부가 이심되지만 심판범위는 항소인이 불복한 한도로 제한되고, 심판대상이 되지 아니한 부분은 항소심판결 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다.

2018다221867 [1] · 제415조

쟁점 ③ · 환송심

환송 후 원심은 파기된 부분만 심판

환송 후 원심의 심판범위는 상고되어 파기된 부분에 한정되고, 이미 확정된 부분은 환송 후 원심이 심리할 수 없다.

2018다221867 [2] · 2005다67971

[1] 채권자가 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다. 이러한 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우에도 본래의 급부청구가 인용된다는 이유만으로 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수는 없다.

참조조문 [1] 민사소송법 제248조, 제251조, 제253조 · 참조판례 [1] 대법원 1975. 5. 13. 선고 75다308 판결, 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 · 판결요지 [1] 전문

채권적 청구권에 기하여 물건의 인도를 구함과 동시에 그 집행불능에 대비하여 손해배상을 구하는 경우, 그중 대상적 급부인 손해배상청구는 민법 제390조의 이행불능으로 인한 전보배상 또는 민법 제395조의 이행지체로 인한 전보배상을 구하는 것으로서, 이러한 청구의 병합은 현재의 급부청구인 본래적 급부청구와 사실심 변론종결 후에 발생하는 장래의 급부청구인 대상적 급부청구의 단순병합에 해당한다. …

참조조문 민법 제390조, 제395조, 민사소송법 제213조, 제248조, 제251조, 제253조, 민사집행법 제24조, 제56조 제2호 · 판결요지 발췌

[1] 1개의 청구 일부를 기각하는 제1심판결에 대하여 일방 당사자만이 항소한 경우 제1심판결의 심판대상이었던 청구 전부가 불가분적으로 항소심에 이심되나, 항소심의 심판범위는 이심된 부분 가운데 항소인이 불복한 한도로 제한되고, 항소심의 심판대상이 되지 아니한 부분은 항소심판결 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다.
[2] 원고의 청구가 일부 인용된 환송 전 원심판결에 대하여 피고만이 상고하고 상고심이 상고를 받아들여 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기·환송하였다면 피고 패소 부분만이 상고되었으므로 위의 상고심에서의 심리대상은 이 부분에 국한되었으며, 환송되는 사건의 범위, 다시 말하자면 환송 후 원심의 심판범위도 환송 전 원심에서 피고가 패소한 부분에 한정되는 것이 원칙이고, 환송 전 원심판결 중 원고 패소 부분은 확정되었다 할 것이므로 환송 후 원심으로서는 이에 대하여 심리할 수 없다.

참조조문 [1] 민사소송법 제415조 / [2] 민사소송법 제415조, 제425조, 제431조, 제436조 · 참조판례 [1] 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011다18864 판결 / [2] 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다31706 판결 · 판결요지 [1]·[2] 전문

[이유 1. 발췌] 원고의 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구를 일부 인용한 환송 전 항소심판결에 대하여 피고만이 상고하고 원고는 상고도, 부대상고도 하지 않은 경우 주위적 청구에 대한 항소심판단의 적부는 상고심의 조사대상으로 되지 아니하고 환송 전 항소심판결의 예비적 청구 중 피고 패소 부분만이 상고심의 심판대상이 되는 것이므로, 피고의 상고에 이유가 있는 때에는 상고심은 환송 전 항소심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분만 파기하여야 하고, 파기환송의 대상이 되지 아니한 주위적 청구 부분은 예비적 청구에 관한 파기환송판결의 선고와 동시에 확정되며 그 결과 환송 후 원심에서의 심판 범위는 예비적 청구 중 피고 패소 부분에 한정된다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다62213 판결 참조).

참조조문 [1] 민사소송법 제415조, 제425조, 제431조, 제436조 · 참조판례 [1] 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다62213 판결 · 판결요지 미수록(이유 1. 발췌)