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병합 형태

선택적 병합

항소심

추가 청구 임의 선택

주문

항소기각

결론

선택은 적법 · 항소기각은 위법

계약

하자

소 제기

제1심

항소심

항소심 판결

같은 수리비를 채무불이행과 하자담보라는 두 원인으로 구하게 하였다. 같은 급부를 여러 청구원인으로 구하면 선택적 병합이고 급부 자체가 다르면 단순병합이다. 이 사건은 하나의 급부를 두 원인으로 구하여 선택적 병합이 된다(원문 해설 각주).

甲은 항소하지 않고 항소심에서 청구만 추가하였다. 청구의 기초가 바뀌지 아니하면 항소심에서도 청구를 변경할 수 있다(제262조 ①, 제408조). 같은 급부를 구하는 선택적 청구 추가는 원고가 항소하지 않았어도 가능하다(원문 해설 법리 ❷).

항소심이 제1심에서 심판되지 않은 추가 청구를 먼저 골랐다. 판례는 임의선택설이다. 다만 청구를 기각할 때에는 선택적으로 병합된 청구 전부를 판단하여야 한다(원문 해설 각주, 2009다12580).

「결론이 제1심 주문과 동일하다」며 항소를 기각하였다. 두 청구는 소송물이 달라 항소기각으로 제1심판결이 유지되면 채무불이행 청구의 집행권원과 하자담보 청구 인용이 겹치는 외관이 생긴다(원문 해설 각주).

하자가 甲의 지시에 기인했을 가능성이 높다는 보고서가 있다. 설문은 추가 청구가 이유 있는 경우를 전제한다. 乙이 지시의 부적당함을 알고도 고지하지 않았는지는 설문에서 확인되지 않는다(원문 해설 적용 ②).

쟁점 ① · 병합 형태

하자담보와 채무불이행은 경합 → 선택적 병합

도급 목적물의 하자에 관하여 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임은 경합하고, 도급인은 하자보수비용을 어느 쪽으로도 청구할 수 있다. 같은 수리비를 두 원인으로 구하면 선택적 병합이다.

2020다201156 [1]

쟁점 ② · 임의선택

항소심에서 추가한 청구도 임의로 먼저 선택 가능

항소심에 이심된 뒤 청구가 선택적으로 병합된 경우에도 항소심은 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다. 다만 청구를 모두 기각할 때에는 전부 판단하여야 한다.

92다7023 · 2009다12580 [1] · 2020다259100

쟁점 ③ · 주문

결론이 같아도 항소기각 불가

추가된 청구가 이유 있고 결론이 제1심판결의 주문과 같아도 피고의 항소를 기각하여서는 안 되고, 제1심판결을 취소한 다음 새로 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.

92다7023 · 2018다229625 [2]

수개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물론, 원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 할 것이다.

참조조문 민사소송법 제230조, 제386조(구법, 현행 제253조·제416조) · 판결요지 전문

[1] 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임은 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다. 목적물의 하자를 보수하기 위한 비용은 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임에서 말하는 손해에 해당한다. 따라서 도급인은 하자보수비용을 민법 제667조 제2항에 따라 하자담보책임으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있고, 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있다. 하자보수를 갈음하는 손해배상에 관해서는 민법 제667조 제2항에 따른 하자담보책임만이 성립하고 민법 제390조에 따른 채무불이행책임이 성립하지 않는다고 볼 이유가 없다.

참조조문 [1] 민법 제390조, 제667조, 제669조 · 참조판례 [1] 대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결, 대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결 · 판결요지 [1] 전문

[1] 수개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그 중 어느 하나의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 때에는 제1심이 판단하지 아니한 나머지 청구까지도 항소심으로 이심되어 항소심의 심판 범위가 되므로, 항소심이 원고의 청구를 인용할 경우에는 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 어느 하나를 임의로 선택하여 심판할 수 있으나, 원고의 청구를 모두 기각할 경우에는 원고의 선택적 청구 전부에 대하여 판단하여야 한다.

참조조문 [1] 민사소송법 제253조, 제415조, 제416조 · 참조판례 [1] 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다7587, 7594 판결 · 판결요지 [1] 전문

[이유 발췌] 수 개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그중 어느 하나의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 때에는 제1심이 판단하지 아니한 나머지 청구까지도 항소심으로 이심되어 항소심의 심판 범위가 되므로, 항소심이 원고의 청구를 인용할 경우에는 선택적으로 병합된 수 개의 청구 중 어느 하나를 임의로 선택하여 심판할 수 있다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결 참조). …

참조조문 [2] 민사소송법 제253조, 제415조, 제416조, 제425조, 제436조 · 참조판례 [2] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결 · 판결요지 미수록(이유 발췌)

[2] 원고가 제1심에서 선택적으로 구한 두 개의 청구 중 1개의 청구가 인용되고 피고가 항소한 후, 원고가 항소심에서 병합의 형태를 변경하여 제1심에서 심판되지 않은 청구 부분을 주위적 청구로, 제1심에서 인용된 위 청구 부분을 예비적 청구로 구함에 따라 항소심이 주위적 청구 부분을 먼저 심리하여 그 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는, 비록 결론이 제1심판결의 주문과 동일하더라도 피고의 항소를 기각하여서는 아니 되고 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.

참조조문 [2] 민사소송법 제208조, 제253조, 262조 · 판결요지 [2] 전문