기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2023년 제3차 제1문의 2〕
제1문의 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록 요약형 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
전직 대표이사의 배임 세 건과 선택적 일부청구
설문 1 (20점)○甲 주식회사, 전직 대표이사 乙 상대 손해배상청구의 소 제기.
○청구원인 ① A 부동산 취득업무 관련 배임 손해배상 10억 원, ② B에 대한 자금대여 관련 배임 7억 원, ③ C 부동산 임차업무 관련 배임 5억 원을 선택적 병합해 총 손해액 중 일부로 3억 원 청구.
○제1심, ① 청구만 심리·판단해 3억 원 전부 인용, 나머지는 어느 하나의 청구원인에서 전부 인용되면 추가 판단을 원하지 않는다는 이유로 판단 생략.
○피고 乙만 항소.
○항소심 법원이 청구원인별 일부청구액 특정을 촉구하자 甲은 3억 원 청구가 ① 청구에 기한 것으로 청구취지를 정리하면서, 그 청구가 배척되면 ②·③ 청구도 심리·인용해 달라는 청구변경신청서 제출.
○항소심까지의 주장·증거에 의하면 ① 청구원인은 인정되나 ②·③ 청구원인은 인정할 증거가 없음.
제1문의 2
문 제
배점 20점1
검토 대상20점설문 1 · 단순병합할 청구를 선택적으로 병합한 경우의 이심과 청구변경
이러한 경우 항소심 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가?
출처: 2023년도 제3차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 사안은 대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결의 사실관계를 옮긴 것입니다.
사례형 · 단순병합할 청구의 선택적 병합과 이심 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2023년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
병합된 세 청구와 이심 범위
청구원인별甲의 소 제기乙의 항소 · 부적법한 예비적 부가이심된 ① 청구 · 항소심 판결
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심
甲, 배임 ①·②·③ 손해배상을 선택적으로 병합하여 총 손해액 중 3억 원 청구→ 청구원인별 손해는 ① 10억 원, ② 7억 원, ③ 5억 원 — 세 청구가 모두 인용되면 배상액이 합산되는 관계
제1심 판결
① 청구만 심리하여 3억 원 전부 인용 — ②·③은 판단 생략→ 어느 하나의 청구원인에서 전부 인용되면 추가 판단을 원하지 않는다는 이유였다
항소
乙만 항소 — 甲은 항소하지 않음→ 단순병합이면 판단을 생략한 ②·③은 재판의 누락으로 제1심에 남고, ① 청구만 이심된다
항소심
甲, 3억 원을 ① 청구로 정리하고 ②·③을 예비적으로 부가하는 청구변경신청 설문 1→ 순위를 붙일 합리적 필요성이 없는 단순병합 관계의 청구라 예비적 병합이 허용되지 않는다 → 불허가 결정(제263조)
올바른 판결
청구변경신청 불허가 · ① 청구에 관하여 乙의 항소 기각→ ②·③ 청구는 항소심이 판단하지 않는다. 甲은 제1심에 기일지정신청을 하여 추가판결을 받는다(원문 해설)
3
설문의 쟁점 구조
단순병합할 청구를 선택적으로 병합하였는데 제1심이 하나만 인용하고 피고만 항소한 경우, 항소심은 어떤 판결을 하여야 하는가 20점
쟁점 ①병합형태의 판단
전제 사실①·②·③은 재임 중의 배임이라는 공통점뿐, 발생 시기·행위 유형·피해 객체가 다르다
전제 사실세 청구가 모두 인용되면 배상액이 합산된다 → 급부가 한 번만 실현되는 관계가 아니다
물음선택적 병합인가→ 아니다 — 단순병합
쟁점 ②재판누락과 이심 범위
전제 사실제1심은 ①만 인용하고 ②·③의 판단을 생략하였다
전제 사실단순병합은 일부판결이 허용되므로 생략 부분은 재판의 누락(제212조 ①)
물음乙만 항소하면 무엇이 이심되나→ ① 청구뿐 — 2005다51495
쟁점 ③항소심의 예비적 청구변경
전제 사실甲은 ①을 주위적으로, ②·③을 예비적으로 부가하는 변경신청을 하였다
전제 사실각 청구는 별개의 손해를 대상으로 병렬적으로 인용될 수 있어 순위를 붙일 필요가 없다
물음항소심의 판결은→ 불허가 결정 + 항소기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
세 배임을 「총 손해액 중 일부 3억 원」의 선택적 병합으로 청구하게 했다. 선택적 일부청구의 외형을 씌웠지만 병합형태는 원고가 붙인 명칭이 아니라 청구의 객관적 성질로 정한다. 별개의 손해를 낳는 세 배임은 단순병합이다.
b
제1심이 ① 청구만 판단하고 나머지를 생략하게 했다. 선택적 병합이라면 판단누락에 준하는 전부판결이 되어 전부 이심되지만, 단순병합이라면 재판의 누락이 되어 ②·③은 제1심에 남는다. 병합형태가 이심 범위를 정한다.
c
乙만 항소하고 甲은 항소하지 않게 했다. 항소심의 심판 범위가 乙의 항소로 이심된 ① 청구에 한정된다. ②·③을 항소심으로 끌어오려는 甲의 청구변경신청이 문제된다.
d
배점이 20점이다. 병합형태 판단 → 재판누락과 이심 범위 → 예비적 변경신청의 불허 → 판결 형태(불허가 결정 + 항소기각) 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 단순병합할 청구의 선택적 병합과 이심 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2023년 제3차 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
이 문제의 원형인 2005다51495 판결을 중심으로, 병합형태를 청구의 성질로 정한다는 판결과 진정한 선택적 병합에서는 판단하지 않은 청구도 이심된다는 판결(대비)을 봅니다. 원문 해설에는 사건번호가 없어 세 판결 모두 보강입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 병합형태
이름이 아니라 청구의 성질로 정한다
병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하고, 항소심의 심판 범위도 그 성질을 기준으로 정한다.
2013다96868 · 민사소송법 제253조
쟁점 ② · 이심 범위
단순병합의 판단 생략은 제1심에 남는다
순수하게 단순병합으로 구하여야 할 청구를 선택적으로 병합한 경우 제1심이 하나만 인용하고 나머지 판단을 생략하여도 병합형태는 바뀌지 않으므로, 피고만 항소하면 인용된 청구만 이심되고 나머지는 제1심에 남는다.
2005다51495 · 민사소송법 제212조 ①
쟁점 ③ · 예비적 부가
관련성 없는 청구의 예비적 부가는 불허
항소심에서 제1심에 남은 청구를 예비적으로 부가하는 청구원인변경은 논리적 관련성이 없어 예비적으로 병합할 수 없으므로 허용되지 않는다.
2005다51495(이유 1.) · 민사소송법 제263조
쟁점 ①·②·③
병합형태·이심 범위·예비적 부가
민사소송법 제212조 · 제253조 · 제263조리딩대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결[손해배상(기)]
논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는다. 따라서 원고가 그와 같은 형태로 소를 제기한 경우 제1심법원이 본안에 관하여 심리·판단하기 위해서는 소송지휘권을 적절히 행사하여 이를 단순병합 청구로 보정하게 하는 등의 조치를 취하여야 하는바, 법원이 이러한 조치를 취함이 없이 본안판결을 하면서 그 중 하나의 청구에 대하여만 심리·판단하여 이를 인용하고 나머지 청구에 대한 심리·판단을 모두 생략하는 내용의 판결을 하였다 하더라도 그로 인하여 청구의 병합 형태가 선택적 또는 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없으므로, 이러한 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우 제1심법원이 심리·판단하여 인용한 청구만이 항소심으로 이심될 뿐, 나머지 심리·판단하지 않은 청구는 여전히 제1심에 남아 있게 된다.
·이 문제의 원형 판결이다. 회사가 전 대표이사를 상대로 사옥 취득·신용대출·매매·부동산 임차에 관한 손해배상 ①~④를 선택적으로 병합하여 총 손해액 중 5억 원을 청구하였고, 제1심은 ①만 인용하며 나머지 판단을 생략하였으며, 피고만 항소하였다. 원문 해설에는 사건번호가 없어 보강했다.
·요지에는 없으나 이유 1.에서, 원심이 청구원인별 일부청구액의 특정을 촉구하자 원고가 5억 원을 ① 청구로 정리하면서 ① 청구가 배척되면 ②~④도 심리하여 달라고 한 것을 「예비적 청구로 부가하는 취지의 청구원인변경신청」으로 보고, ②~④는 ① 청구와 「논리적으로 관련성이 없어 그와 예비적으로 병합할 수 없는 청구이므로 이와 같은 청구원인변경은 허용될 수 없다」고 하여 이를 심판대상으로 삼지 않은 원심을 정당하다고 하였다.
→이 사건 제1심의 ②·③ 판단 생략은 재판의 누락이고 乙만 항소하였으므로 ① 청구만 이심된다 → 甲이 항소심에서 ②·③을 예비적으로 부가하는 것은 허용되지 않는다.
참조조문 민사소송법 제253조 · 참조판례 대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결, 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결[대여금반환]
병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다.
·원문 해설 법리 ❶(병합형태의 객관적 판단)에 대응하는 판결이다(보강). 원고가 붙인 병합의 이름이 아니라 청구의 성질이 병합형태와 항소심의 심판 범위를 정한다.
·이 판결의 사안은 실질이 선택적 병합이어서 두 청구가 모두 항소심의 심판대상이 되었다. 같은 기준이 이 사건에서는 반대로 이심 범위를 좁힌다 — 성질이 단순병합이기 때문이다.
→甲이 「선택적」이라는 이름을 붙였어도 ①·②·③의 성질은 단순병합이다 → 이심 범위도 단순병합의 법리로 정한다.
참조조문 민사소송법 제253조, 제415조 · 판결요지 전문
대비대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결[지분소유권이전등기]
[1] 청구의 선택적 병합이란 양립할 수 있는 수개의 경합적 청구권에 기하여 동일 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 수개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 수개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태로서, 이와 같은 선택적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 선택적 청구 중 하나만을 기각하는 일부판결은 선택적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다.
[2] 제1심법원이 원고의 선택적 청구 중 하나만을 판단하여 기각하고 나머지 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 조치는 위법한 것이고, 원고가 이와 같이 위법한 제1심판결에 대하여 항소한 이상 원고의 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심되었다고 할 것이므로, 선택적 청구 중 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 탈루로서 제1심법원에 그대로 계속되어 있다고 볼 것은 아니다.
[2] 제1심법원이 원고의 선택적 청구 중 하나만을 판단하여 기각하고 나머지 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 조치는 위법한 것이고, 원고가 이와 같이 위법한 제1심판결에 대하여 항소한 이상 원고의 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심되었다고 할 것이므로, 선택적 청구 중 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 탈루로서 제1심법원에 그대로 계속되어 있다고 볼 것은 아니다.
·진정한 선택적 병합이면 일부판결이 금지되어 판단하지 않은 청구도 상소로 함께 이심된다. 원문 해설 각주가 「같은 외형의 누락이라도 병합형태에 따라 성격이 갈린다」고 한 대비의 한쪽이다(보강).
·2005다51495가 이 판결과 98다22253 전원합의체 판결을 참조판례로 들면서, 병합형태가 단순병합이면 결론이 반대가 됨을 밝혔다.
→①·②·③이 진정한 선택적 병합이었다면 ②·③도 乙의 항소로 이심되었을 것이다 → 단순병합이어서 이 판결의 법리가 적용되지 않는다.
참조조문 [1] 민사소송법 제185조, 제230조 / [2] 민사소송법 제185조, 제198조, 제230조(모두 구법, 구 제198조는 현행 제212조, 구 제230조는 현행 제253조) · 참조판례 [1] 대법원 1982. 7. 13. 선고 81다카1120 판결 · 판결요지 [1]·[2] 전문
보충
판결 형태와 남은 청구의 처리
불허가 결정 + 항소기각 — ②·③은 제1심에서
·선택적 병합은 어느 하나가 인용되면 나머지를 판단할 필요가 없는 관계, 곧 급부가 한 번만 실현되는 관계여야 한다. 재임 중의 배임이라는 공통점만 있고 손해가 각각 발생하는 세 청구는 모두 인용되면 배상액이 합산되므로 선택적 병합이 될 수 없다(원문 해설 각주).
·부진정 예비적 병합은 어느 청구로 승소하는지에 원고의 실질적 이해가 걸려 있어 순위를 붙일 합리적 필요성이 있을 때에만 허용된다. 각 청구가 별개의 손해를 대상으로 병렬적으로 인용될 수 있는 이 사안에서는 순위를 정할 필요 자체가 없으므로, 항소심은 변경을 허가하지 아니하는 결정을 한다(제263조, 원문 해설 각주).
·변경이 불허되면 심판 범위는 이심된 ① 청구에 국한된다. 乙의 선관주의의무 위반이 인정되므로 3억 원의 이행을 명한 제1심판결은 정당하고 항소를 기각한다(제414조 ①). ②·③ 청구를 되살리는 길은 항소가 아니라 제1심에 기일지정신청을 하여 추가판결을 받는 것이고, 추가판결에는 다시 항소할 수 있다(원문 해설 각주).
→항소심은 甲의 예비적 청구변경신청을 불허가하고, ① 청구에 관하여 乙의 항소를 기각하여야 하며, ②·③ 청구는 판단하지 아니한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제253조소의 객관적 병합 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.
민사소송법 제212조재판의 누락 ①법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.
민사소송법 제262조청구의 변경 ①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제263조청구의 변경의 불허가 법원이 청구의 취지 또는 원인의 변경이 옳지 아니하다고 인정한 때에는 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 변경을 허가하지 아니하는 결정을 하여야 한다.
민사소송법 제414조항소기각 ①항소법원은 제1심 판결을 정당하다고 인정한 때에는 항소를 기각하여야 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제212조는 제1항만 옮겼다).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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