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제1심

부당이득 5,000만 원 인용

항소심

손해배상 선택적 병합

판단

부당이득 ✗ · 손해배상 ○

결론

항소기각 위법 → 취소·자판

제1심

항소

항소심

항소심 판결

올바른 판결

두 청구가 같은 사실에서 같은 5,000만 원을 구하게 했다. 부당이득반환청구권과 불법행위 손해배상청구권은 경합하는 별개의 청구권이다. 급부가 하나라서 선택적 병합이 되고, 청구의 기초도 같다.

乙만 항소하고 甲은 항소심에서 청구를 추가하게 했다. 전부승소자는 항소의 이익이 없지만 피항소인으로서 청구를 추가할 수 있다. 추가 자체의 적법성은 결론에 걸림돌이 되지 않는다.

항소심이 부당이득은 이유 없고 손해배상은 이유 있다고 보게 했다. 주문상 결론(5,000만 원 지급)은 제1심과 같지만 인용의 근거가 된 소송물이 바뀌었다. 여기서 항소기각과 취소·자판이 갈린다.

배점이 10점이다. 선택적 병합과 청구 추가의 적법성 → 임의선택 심리의 가부 → 판결 형태(항소기각 위법, 취소 후 새 인용 주문) 순으로 짧게 쓴다.

쟁점 ② · 임의선택

항소심은 미심판 청구를 골라 심판할 수 있다

제1심에서 인용된 청구에 대하여 피고가 항소한 뒤 항소심에서 청구가 선택적으로 병합된 경우에도, 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 판단할 필요 없이 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다.

2006다7587, 7594 · 92다7023

쟁점 ③ · 판결 형태

결론이 같아도 항소기각은 안 된다

그 청구가 이유 있고 결론이 제1심판결의 주문과 같더라도 피고의 항소를 기각하여서는 안 되고, 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.

2006다7587, 7594 · 민사소송법 제416조

쟁점 ③ · 확장

병합 형태를 바꾼 경우도 같다

항소심에서 병합의 형태를 바꾸어 제1심에서 심판되지 않은 청구를 주위적 청구로 구하고 항소심이 이를 인용하는 경우에도, 결론이 같더라도 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.

2018다229625 [2]

수개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그 중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물론, 원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 원심이 한 것처럼 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안 되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.

참조조문 민사소송법 제253조, 제416조 · 참조판례 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결 · 판결요지 전문

수개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물론, 원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 할 것이다.

참조조문 민사소송법 제230조, 제386조(구법) · 판결요지 전문

[2] 원고가 제1심에서 선택적으로 구한 두 개의 청구 중 1개의 청구가 인용되고 피고가 항소한 후, 원고가 항소심에서 병합의 형태를 변경하여 제1심에서 심판되지 않은 청구 부분을 주위적 청구로, 제1심에서 인용된 위 청구 부분을 예비적 청구로 구함에 따라 항소심이 주위적 청구 부분을 먼저 심리하여 그 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는, 비록 결론이 제1심판결의 주문과 동일하더라도 피고의 항소를 기각하여서는 아니 되고 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.

참조조문 [2] 민사소송법 제208조, 제253조, 제262조 · 판결요지 [2] 전문

[1] 수개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그 중 어느 하나의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 때에는 제1심이 판단하지 아니한 나머지 청구까지도 항소심으로 이심되어 항소심의 심판 범위가 되므로, 항소심이 원고의 청구를 인용할 경우에는 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 어느 하나를 임의로 선택하여 심판할 수 있으나, 원고의 청구를 모두 기각할 경우에는 원고의 선택적 청구 전부에 대하여 판단하여야 한다.

참조조문 [1] 민사소송법 제253조, 제415조, 제416조 · 참조판례 [1] 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다7587, 7594 판결 · 판결요지 [1] 전문