1

병합

부진정 예비적

제1심

예비적 청구 판단 없음

항소심 심증

두 청구 모두 이유 없음

결론

취소 + 두 청구 모두 기각

제소

제1심 변론

제1심 판결

항소

항소심

재산상 손해와 「같은 액수의」 정신적 손해를 예비적으로 구하게 했다. 양립 가능한 청구에 순위를 붙인 부진정 예비적 병합 — 2020다292411 [2]가 든 예시 그대로다.

제1심이 예비적 청구에 대하여 「주문·이유에서 아무런 판단을 하지 않았다」고 했다. 재판의 누락이 아니라 판단누락에 준하는 전부판결 — 이심을 쓰게 하는 장치다.

항소심 심리 결과 「두 청구 모두 인정할 증거가 없다」고 했다. 결론이 제1심과 같아도 항소기각이 아니라 취소자판을 해야 하는 이유(예비적 청구에 대한 재판 부재)를 쓰게 하는 장치다.

배점이 20점이다. 병합 형태 → 판단누락과 이심 → 취소자판 → 제415조 저촉 여부의 순서로 쓴다.

쟁점 ① · 부진정 예비적

양립 가능해도 순위를 붙일 수 있다

주위적으로 재산상 손해배상을 청구하면서 그 손해가 인정되지 않을 경우 예비적으로 같은 액수의 정신적 손해배상을 청구하는 것처럼 논리적 관계가 밀접하고 순위를 붙일 합리적 필요성이 있으면 부진정 예비적 병합도 허용된다.

2020다292411 [2] · 2001다17633 [2]

쟁점 ② · 이심

판단 누락된 예비적 청구도 항소로 이심

주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구를 판단하지 않은 판결에 상소가 제기되면 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심되고, 이 법리는 부진정 예비적 병합에서도 같다.

2020다292411 [3] · 98다22253 전합 [2]

쟁점 ③ · 주문

배척하는 청구는 주문에서 기각

항소심이 새로 판단하는 청구를 배척할 때에는 「항소를 기각한다」만으로는 부족하고 그 청구를 기각한다는 주문을 표시하여야 한다(항소심 추가 청구에 관한 판시). 원문 해설은 제1심판결을 취소하고 두 청구를 모두 기각하는 형식을 제시한다.

2020다292411 [1] · 민사소송법 제416조

[1] 항소심에 이르러 새로운 청구가 추가된 경우 항소심은 추가된 청구에 대해서는 실질상 제1심으로서 재판하여야 한다. 제1심이 기존의 청구를 기각한 데 대하여 원고가 항소하였고 항소심이 기존의 청구와 항소심에서 추가된 청구를 모두 배척할 경우 단순히 “원고의 항소를 기각한다.”라는 주문 표시만 해서는 안 되고, 이와 함께 항소심에서 추가된 청구에 대하여 “원고의 청구를 기각한다.”라는 주문 표시를 해야 한다.

[2] 청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이다. 그러나 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라고 하더라도, 주위적으로 재산상 손해배상을 청구하면서 그 손해가 인정되지 않을 경우에 예비적으로 같은 액수의 정신적 손해배상을 청구하는 것과 같이 수 개의 청구 사이에 논리적 관계가 밀접하고, 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있다고 인정되는 경우에는, 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면 다음 청구를 심리하는 이른바 부진정 예비적 병합 청구의 소도 허용된다.

[3] 예비적 병합의 경우에는 수 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다. 그런데도 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 않은 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 누락에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다. 이러한 법리는 부진정 예비적 병합의 경우에도 달리 볼 이유가 없다.

참조조문 [1] 민사소송법 제262조, 제408조, 제414조 / [2] 민사소송법 제253조 / [3] 민사소송법 제212조 제1항, 제253조, 제392조, 제425조, 제431조 · 참조판례 [2] 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결 / [3] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 · 판결요지 [1]·[2]·[3] 전문

[2] 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 불구하고 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니다.

참조조문 [2] 민사소송법 제198조 제1항, 제230조, 제362조, 제377조, 제395조(구법) · 판결요지 [2] 전문

[2] 청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이라 할 것이지만, 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라 하더라도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있는 경우에는 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면, 다음 청구를 심리하여야 한다.

참조조문 [2] 민사소송법 제230조(구법) · 판결요지 [2] 전문