1

乙 부분

진정 예비적 병합

丙·丁 부분

주관적 예비적 공동소송

항소

乙·丁만

결론

일부취소 · 전부취소 자판

2015. 3. 10.

소 제기

소송 중

제1심

항소

항소심

乙에 대한 두 청구는 매매 유효(이전등기)와 무효(대금반환)를 각각 전제로 한다. 논리적으로 양립할 수 없어 진정 예비적 병합이다. 같은 금원을 두 청구원인으로 구하는 선택적 병합(사례 3-13·3-8)과 결론이 갈리는 지점이다.

丁을 「예비적 피고」로 추가했다. 본인 丙에 대한 청구는 丁에게 대리권이 있을 때, 丁에 대한 청구는 대리권이 없을 때 성립한다 → 법률상 양립할 수 없는 주관적 예비적 공동소송(제70조 제1항)이다.

「乙·丁만 항소, 甲·丙은 항소하지 않았다.」 같은 불항소가 두 부분에서 다르게 작동한다. 乙 부분은 부대항소가 없어 주위적 청구가 심판대상에서 빠지고, 丙·丁 부분은 丁의 항소만으로 丙에 대한 청구까지 심판대상이 된다.

항소심 심증: 乙의 매매는 불공정한 법률행위가 아니다. 주위적 청구가 이유 있지만 심판대상이 아니어서 인용할 수 없다. 판례에 따르면 예비적 청구 인용 부분을 취소·기각하여 甲은 전부 패소한다 — 항소기각설의 비판 지점이다(원문 해설 각주 78).

항소심 심증: 丁에게 적법한 대리권이 있었다. 丙에 대한 청구가 이유 있고 丁에 대한 청구는 이유 없다. 항소하지 않은 丙에게 불리하게 바뀌지만 합일확정을 위하여 제1심판결 전부를 취소하고 하나의 전부판결로 자판한다.

쟁점 ① · 진정 예비적 병합의 심판범위

피고만 항소하면 예비적 청구의 당부만

주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만 인용한 제1심판결에 피고만 항소하면 주위적 청구도 이심되지만, 심판범위는 피고의 불복 범위인 예비적 청구의 당부에 그치고 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 아니다. 병합 형태는 청구의 성질로 정하므로 실질이 선택적 병합이면 다르다.

94다31624 가. · 대비 2013다96868

쟁점 ② · 주관적 예비적 공동소송의 이심

한 사람만 상소해도 전부 이심 · 심판대상

주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되며, 심판대상은 결론의 합일확정 필요성을 고려하여 정한다.

제70조 · 2009다43355 [3] · 2014다75202

쟁점 ③ · 불이익변경과 전부판결

합일확정 한도에서 불복 없는 당사자에게도 변경

모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 하나의 종국판결을 하여야 하므로, 항소하지 않은 당사자에 관한 부분이라도 합일확정에 필요하면 제1심판결 전부를 취소하고 새로 판단한다. 같은 합일확정 구조인 독립당사자참가에서 대법원은 항소하지 않은 당사자에게 결과적으로 유리한 변경도 배제할 수 없다고 하였다.

제70조 ② · 2014다75202 이유 2.라. · 2006다86573 [2]

가. 제1심 법원이 원고들의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합 심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되는 것이지만, 항소심의 심판범위는 이에 관계없이 피고의 불복신청의 범위에 한하는 것으로서 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고 원고들의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다.

참조조문 민사소송법 제377조(구법), 민법 제2조 · 참조판례 가. 대법원 1967. 9. 5. 선고 67다1323 판결 · 판결요지 가. 전문

병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다.

참조조문 민사소송법 제253조, 제415조 · 판결요지 전문

[3] 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그 중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고, 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 상대방 당사자 간 결론의 합일확정 필요성을 고려하여 판단하여야 한다.

참조조문 [3] 민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조 · 참조판례 [3] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다36308 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다65669 판결 · 판결요지 [3] 전문

한편 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 한다(민사소송법 제70조 제2항). 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 등 참조), 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 등 참조). … 그리고 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여 하나의 종국판결을 내려야만 하므로 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다32542 판결 참조).

판시사항 [2] 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판대상 · 참조조문 [2] 민사소송법 제70조 제2항 · 판결 이유 2.가.·2.라. 발췌

[2] 민사소송법 제79조에 의한 독립당사자참가소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고, 참가인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서, … 그리고 이러한 경우 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소 취지에 나타난 불복범위에 한정하되 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 하고, 이에 따라 항소심에서 심리·판단을 거쳐 결론을 내림에 있어 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 그 한도 내에서 항소 또는 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 결과적으로 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 배제할 수는 없다.

참조조문 [2] 민사소송법 제79조, 제415조 · 판결요지 [2] 발췌