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〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 5〕
제1문의 5의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
대여금과 불법행위 손해배상의 주위적·예비적 청구
설문 1 (15점)○甲, 乙로부터 “丙 소유의 X토지를 매수하여 건물을 신축, 분양하는 사업을 하고자 하는데 자금이 필요하다.”라는 말을 듣고 乙에게 10억 원 대여.
○乙이 약속한 기일까지 반환하지 않자 甲은 乙 상대 주위적으로 대여금반환을, 예비적으로 乙의 말이 거짓이었다는 이유로 불법행위에 따른 손해배상을 주장하며 10억 원 지급청구의 소 제기.
○제1심은 대여금반환청구를 전부 기각하고 불법행위 손해배상청구에 과실상계를 적용하여 5억 원의 지급을 명하는 판결 선고, 乙만 항소.
제1문의 5
문 제
배점 15점1
검토 대상15점설문 1 · 병합의 성질과 불이익변경금지에 따른 항소심 판결
항소심 법원이 심리 결과 10억 원의 대여금반환청구 전부가 이유 있는 반면, 불법행위는 성립하지 않는다고 판단하였다면 항소심 법원은 어떻게 판결하여야 하는가? (15점)
출처: 2023년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 5(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 선택적 병합의 심판 범위와 불이익변경금지 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 5〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 청구의 구조
주위적 대여금 · 예비적 손해배상대여 · 절차의 진행甲의 청구乙의 항소 · 불복
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실대여
甲이 乙의 「토지 매수·분양 사업 자금」 설명을 듣고 10억 원 대여→ 乙의 말이 거짓이면 기망에 의한 불법행위도 성립할 수 있는 설정
소 제기
주위적 대여금반환 · 예비적 불법행위 손해배상, 각 10억 원→ 같은 금액·같은 목적 → 두 청구는 양립한다
제1심
주위적 청구 전부 기각 · 예비적 청구 과실상계로 5억 원 인용→ 甲의 패소 부분(주위적 10억 원, 예비적 5억 원 초과 부분)에 대한 甲의 불복은 없음
항소
乙만 항소 · 甲은 항소도 부대항소도 하지 않음→ 불복 범위 = 乙이 패소한 5억 원 부분
항소심
대여금 10억 원 전부 이유 있음 · 불법행위 불성립 설문 1→ 어떤 주문으로, 얼마를 인용하는가
3
설문의 쟁점 구조
항소심 법원은 어떻게 판결하여야 하나 15점
쟁점 ①병합의 성질과 심판 범위
전제대여금과 불법행위 손해배상은 같은 10억 원을 구하고 양립한다
전제병합 형태는 당사자의 순위가 아니라 청구의 성질로 정한다(2013다96868)
물음乙만 항소하면 주위적 청구도?→ 실질 선택적 병합 → 두 청구 모두 심판대상
쟁점 ②인용 한도와 주문
전제제1심 인용액은 5억 원 · 甲의 부대항소 없음
전제제1심이 인용하지 않은 청구를 인용하면 결론이 같아도 항소기각 ✗(92다7023)
물음10억 원? 5억 원? 항소기각?→ 제415조 → 취소 후 대여금으로 5억 원
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
주위적·예비적으로 모두 「10억 원」을 구했다. 같은 급부를 두 청구원인으로 구하는 구조다. 순위를 붙였어도 성질상 양립하므로 선택적 병합으로 다루어지는지가 첫 쟁점이다.
b
제1심은 예비적 청구에 과실상계를 하여 5억 원만 인용했다. 청구액과 인용액이 달라, 항소심이 주위적 청구를 전부 이유 있다고 보아도 얼마까지 인용할 수 있는지가 문제된다.
c
「乙만 항소」 — 甲은 항소도 부대항소도 하지 않았다. 선택적 병합이면 주위적 청구까지 심판대상이 되지만, 인용액은 불이익변경금지(제415조)의 상한에 걸린다(원문 해설 각주 81).
d
항소심은 「10억 원의 대여금반환청구 전부가 이유 있다」고 보았다. 전액 인용이라고 쓰기 쉬운 함정이다. 甲이 부대항소를 하였다면 10억 원 전부를 인용받을 수 있었다(원문 해설 각주 82).
e
「불법행위는 성립하지 않는다」 — 제1심의 인용 근거가 무너졌다. 결론(5억 원 지급)이 같아도 항소기각으로 제1심을 유지할 수 없다. 제1심판결 중 乙 패소 부분을 취소하고 대여금 청구로 새로 인용한다(92다7023).
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 선택적 병합의 심판 범위와 주문 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2023년 제2차 제1문의 5〕 - 설문 1. 리딩판례
순위를 붙인 두 청구가 실질상 선택적 병합일 때 피고만 항소한 사건의 심판 범위, 제1심이 인용하지 않은 청구를 인용할 때의 주문, 그리고 부대항소가 없을 때의 인용 한도를 확인합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 병합의 성질
순위가 아니라 청구의 성질로
병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하고, 항소심의 심판 범위도 그 성질로 정한다. 실질이 선택적 병합이면 피고만 항소하여도 두 청구 모두 심판대상이다.
2013다96868 · 2013다26425 [6] · 2009다12580 [1]
쟁점 ② · 주문
결론이 같아도 취소 후 새로 인용
항소심이 제1심에서 인용되지 않은 청구를 선택하여 이유 있다고 인정하면, 결론이 제1심판결의 주문과 같더라도 항소를 기각하여서는 안 되고 제1심판결을 취소한 다음 새로 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.
92다7023 · 2018다229625 [2]
쟁점 ③ · 인용 한도
부대항소가 없으면 제1심 인용액이 상한
심판대상이 넓어지는 것과 인용할 수 있는 금액은 별개다. 항소법원은 항소인에게 불이익하게 제1심판결을 변경할 수 없으므로 원고의 부대항소가 없는 한 제1심 인용액 5억 원을 넘어 인용할 수 없다.
제415조 본문 · 제403조 · 원문 해설 각주 81·82
쟁점 ①·②·③
병합의 성질 · 주문의 형식 · 인용 한도
민사소송법 제253조 · 제415조 · 제416조리딩대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결[대여금반환]
병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다.
·원문 해설 법리 ❶이 병합 형태의 판단 기준으로 드는 판결이다. 사안은 주위적 대여금 1억 원 청구와 예비적 사기 불법행위 손해배상 1억 원 청구로, 이 설문과 청구의 짜임이 같다.
·이 판결은 두 청구를 「그 명칭에도 불구하고 실질적으로는 선택적 병합 관계」로 보아, 예비적 청구만 심판대상으로 삼은 원심을 파기하였다(이유 2.).
→대여금 10억 원과 불법행위 손해배상 10억 원은 같은 급부를 구하고 양립한다 → 순위를 붙였어도 선택적 병합이다.
→乙만 항소하였어도 주위적 대여금 청구가 심판대상이 된다 → 항소심은 대여금 청구가 이유 있다고 판단할 수 있다.
참조조문 민사소송법 제253조, 제415조 · 판결요지 전문
동지대법원 2018. 2. 28. 선고 2013다26425 판결[예탁금반환]
[6] 병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 한다.
·원문 해설 각주 80이 같은 취지로 드는 판결이다.
·이유 5.(청구병합에 관한 직권판단)는 원고가 채무불이행 손해배상을 주위적으로, 불법행위 손해배상을 예비적으로 구한 데 대하여 「위 두 청구는 그 청구 모두가 동일한 목적을 달성하기 위한 것으로서 어느 하나의 채권이 변제로 소멸한다면 나머지 채권도 그 목적 달성을 이유로 동시에 소멸하는 관계에 있으므로 선택적 병합 관계에 있음을 지적하여 둔다」고 하였다.
→대여금과 손해배상은 어느 하나가 변제되면 다른 하나도 목적을 이루어 소멸하는 관계다 → 선택적 병합이다.
참조조문 [6] 민사소송법 제253조 · 참조판례 [6] 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결, 대법원 2017. 6. 15. 선고 2015다30244, 30251 판결 · 판결요지 [6] 전문
동지대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결[손해배상(기)및부당이득반환청구의소]
[1] 수개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그 중 어느 하나의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 때에는 제1심이 판단하지 아니한 나머지 청구까지도 항소심으로 이심되어 항소심의 심판 범위가 되므로, 항소심이 원고의 청구를 인용할 경우에는 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 어느 하나를 임의로 선택하여 심판할 수 있으나, 원고의 청구를 모두 기각할 경우에는 원고의 선택적 청구 전부에 대하여 판단하여야 한다.
·원문 해설 법리 ❷(피고만 항소하여도 주위적 청구까지 이심되고 두 청구를 함께 살핌)에 대응하는 판결로 보강하였다.
→항소심은 제1심이 기각한 대여금 청구를 골라 심판할 수 있다 → 대여금 청구가 이유 있으면 이를 인용하면 된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제253조, 제415조, 제416조 · 참조판례 [1] 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다7587, 7594 판결 · 판결요지 [1] 전문
리딩대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결[소유권이전등기]
수개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물론, 원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 할 것이다.
·원문 해설 법리 ❸이 드는 판결이다. 주문은 「원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 … 소유권이전등기절차를 이행하라.」로 자판하였다.
·이 설문에서 항소심이 인용하는 대여금 청구는 제1심이 기각한 청구여서, 제1심이 인용한 불법행위 청구와 소송물이 다르다. 원문 해설 법리 ❸은 이 법리를 「소송물이 다르면 항소심 심판범위에 속하는 부분을 취소한 뒤 자판」으로 옮겼다. 항소기각으로는 대여금 청구에 관한 판단이 주문에 드러나지 않는다.
→항소심이 인용하는 것은 대여금 청구이고 제1심이 인용한 것은 불법행위 청구다 → 항소기각이 아니라 제1심판결 중 乙 패소 부분을 취소하고 대여금 청구에 기하여 지급을 명한다.
참조조문 민사소송법 제230조, 제386조(구법, 현행 제253조, 제416조) · 판결요지 전문
동지대법원 2020. 10. 15. 선고 2018다229625 판결[부당이득반환청구등]
[2] 원고가 제1심에서 선택적으로 구한 두 개의 청구 중 1개의 청구가 인용되고 피고가 항소한 후, 원고가 항소심에서 병합의 형태를 변경하여 제1심에서 심판되지 않은 청구 부분을 주위적 청구로, 제1심에서 인용된 위 청구 부분을 예비적 청구로 구함에 따라 항소심이 주위적 청구 부분을 먼저 심리하여 그 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는, 비록 결론이 제1심판결의 주문과 동일하더라도 피고의 항소를 기각하여서는 아니 되고 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.
·원문 해설 법리 ❸이 92다7023과 함께 드는 판결이다. 제1심이 인용하지 않은 청구를 항소심이 인용할 때 새 주문이 필요하다는 법리를 재확인하였다.
→결론 금액이 제1심과 같은 5억 원이어도 인용 근거가 불법행위에서 대여금으로 바뀌므로 새로 인용하는 주문을 낸다.
참조조문 [2] 민사소송법 제208조, 제253조, 262조 · 판결요지 [2] 전문
대비대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결[소유권이전등기말소]
가. 제1심 법원이 원고들의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합 심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되는 것이지만, 항소심의 심판범위는 이에 관계없이 피고의 불복신청의 범위에 한하는 것으로서 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고 원고들의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다.
·두 청구가 논리적으로 양립할 수 없는 진정 예비적 병합에 관한 판결이다. 원문 해설 각주 84(사례 3-16)가 말하는 것처럼, 진정 예비적 병합에서는 부대항소가 없으면 기각된 주위적 청구가 심판대상에서 벗어난다.
→이 설문의 두 청구는 양립하는 선택적 병합이다 → 이 판결과 달리 주위적 대여금 청구도 심판대상이 된다. 병합 형태를 먼저 가려야 하는 이유다.
참조조문 민사소송법 제377조(구법), 민법 제2조 · 참조판례 가. 대법원 1967. 9. 5. 선고 67다1323 판결 · 판결요지 가. 전문
보충
심판대상의 확장과 인용 상한은 별개
왜 10억 원이 아니라 5억 원인가
·선택적 병합이라는 이유로 심판 범위가 넓어져도 인용액은 여전히 불이익변경금지의 상한에 걸린다. 주위적 청구가 전부 이유 있다는 판단이 곧바로 그 전액의 인용으로 이어지지 않는다(원문 해설 각주 81).
·제1심판결 중 甲이 패소한 부분(대여금 10억 원 기각, 손해배상 5억 원 초과 부분 기각)은 甲이 불복하지 않았으므로 항소심이 甲에게 유리하게 바꿀 수 없다. 원고의 나머지 패소 부분은 심판대상이 아니다(원문 해설 적용 ③).
·甲이 부대항소를 하였다면 10억 원 전부를 인용받을 수 있었다. 부대항소는 항소기간이 지난 뒤에도 변론종결 시까지 할 수 있으므로(제403조), 이 상한은 원고 스스로 풀 수 있는 제약이다(원문 해설 각주 82).
·항소기각으로 처리하면 불법행위에 기한 5억 원 지급이 그대로 남아 항소심의 판단(불법행위 불성립)과 주문이 어긋난다. 그래서 乙 패소 부분을 취소하고 대여금 청구에 기하여 5억 원의 지급을 명한다(92다7023).
→대여금 청구와 불법행위 청구는 실질상 선택적 병합이어서 乙만 항소하였어도 두 청구가 모두 심판대상이 되지만, 甲의 부대항소가 없어 인용 한도는 제1심 인용액 5억 원이다. 항소심은 제1심판결 중 乙 패소 부분을 취소하고 대여금반환청구에 기하여 乙에게 5억 원의 지급을 명하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제253조소의 객관적 병합 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제416조제1심 판결의 취소 항소법원은 제1심 판결을 정당하지 아니하다고 인정한 때에는 취소하여야 한다.
민사소송법 제403조부대항소 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
민법 제598조소비대차의 의의 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
민법 제750조불법행위의 내용 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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