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〔변호사모의 2025년 제1차 제1문의 4〕
제1문의 4의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
대여금 청구에 사기 손해배상을 예비적으로 추가
설문 1 (20점)○甲, 乙 상대로 “甲이 乙에게 1억 원을 대여하였다.”는 청구원인으로 대여금 1억 원 지급청구의 소 제기.
○제1심 변론 중 이를 주위적 청구(‘이 사건 주위적 청구’)로 변경하고, “甲이 乙한테 기망당하여 1억 원을 지급하였다.”는 청구원인으로 불법행위(사기) 손해배상의 예비적 청구(‘이 사건 예비적 청구’) 추가.
○제1심은 주위적 기각·예비적 인용, 乙만 항소.
○항소심은 乙만 항소한 이상 심판대상이 예비적 청구 부분에 한정된다고 전제한 뒤, 乙의 불법행위가 인정되지 않는다며 항소를 받아들여 예비적 청구 기각.
제1문의 4
문 제
배점 20점1
검토 대상20점설문 1 · 예비적 청구만 인용된 판결에 피고만 항소한 경우의 심판대상
항소심법원의 판결은 타당한지 그 근거와 함께 서술하시오. (20점)
출처: 2025년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 4(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 사실관계는 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결의 사안과 같습니다.
사례형 · 부진정 예비적 병합의 심판 범위 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2025년 제1차 제1문의 4〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 청구의 구조
주위적 대여금 · 예비적 사기 손해배상금원 교부 · 절차의 진행甲의 청구
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
「甲이 乙에게 1억 원을 대여하였다」는 청구원인으로 대여금 1억 원 청구→ 처음에는 단일 청구
제1심 변론
대여금을 주위적 청구로 바꾸고 「기망당하여 1억 원을 지급」한 사기 손해배상을 예비적 청구로 추가→ 같은 1억 원을 두 청구원인으로 구함 → 양립하는 청구의 경합
제1심
주위적 청구 기각 · 예비적 청구 인용→ 청구 전부에 대하여 판단한 전부판결
항소
乙만 항소 · 甲은 부대항소를 하지 않음→ 진정 예비적 병합이라면 주위적 청구는 심판대상에서 벗어난다(94다31624)
항소심
심판대상을 예비적 청구로 한정하고 불법행위 ✗ → 예비적 청구 기각 설문 1→ 주위적 대여금 청구에 관하여는 아무 판단도 하지 않음 — 타당한가
3
설문의 쟁점 구조
항소심법원의 판결은 타당한가 20점
쟁점 ①병합의 성질
전제대여금 1억 원과 사기 손해배상 1억 원은 같은 급부를 구하고 양립한다
전제병합 형태는 당사자가 붙인 순위가 아니라 청구의 성질로 정한다(2013다96868)
물음주위적·예비적 병합인가?→ 실질은 선택적 병합
쟁점 ②심판 범위와 판단누락
전제선택적 병합 청구 중 하나를 인용한 제1심판결은 전부판결 · 乙만 항소
전제청구를 모두 배척하려면 선택적 청구 전부를 판단하여야 한다(2009다12580 [1])
물음예비적 청구만 심판해도 되나?→ 두 청구 모두 심판대상 → 주위적 청구 판단누락 · 위법
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
처음엔 대여금 청구만 하다가 제1심 변론 중 사기 손해배상을 「예비적」으로 추가했다. 당사자는 순위를 붙였지만, 같은 1억 원을 구하는 양립 가능한 청구원인의 경합이라 성질상 선택적 병합이다(원문 해설 각주 83).
b
제1심은 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용했다. 선택적 병합에서 하나를 인용한 판결은 전부판결이다. 일부판결이 허용되지 않으므로 이심된 전부가 심판대상이 된다(원문 해설 각주 84).
c
「乙만 항소」 — 甲은 부대항소를 하지 않았다. 진정 예비적 병합이라면 부대항소가 없을 때 주위적 청구가 심판대상에서 벗어난다(94다31624). 병합 형태를 먼저 가려야 결론이 갈린다.
d
항소심은 「乙만 항소한 이상 심판대상이 예비적 청구에 한정된다」고 전제했다. 문제가 짚으라는 잘못된 전제다. 실질이 선택적 병합이면 부대항소와 관계없이 두 청구가 모두 심판 범위다(2013다96868).
e
항소심은 사기를 부정하며 예비적 청구만 기각했다. 청구를 모두 배척하는 결과가 되었는데도 대여금 청구를 판단하지 않았다 → 판단누락의 위법. 구제는 추가판결이 아니라 상소다(원문 해설 각주 85).
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 부진정 예비적 병합과 항소심의 심판대상 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2025년 제1차 제1문의 4〕 - 설문 1. 리딩판례
순위를 붙였지만 실질은 선택적 병합인 두 청구에서 예비적 청구만 인용된 판결에 피고만 항소한 경우, 항소심이 심판해야 할 범위와 한 청구만 판단하고 청구를 배척한 판결의 위법을 확인합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 병합의 성질
순위가 아니라 청구의 성질로
병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단한다. 같은 금원의 반환을 대여금과 사기 손해배상으로 구하는 것은 양립하는 청구원인의 경합이어서 선택적 병합이다.
2013다96868 · 2013다26425 [6]
쟁점 ② · 심판 범위
피고만 항소해도 두 청구 모두
실질이 선택적 병합이면 제1심이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만 인용하였고 피고만 항소하였어도, 항소심은 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아야 한다. 진정 예비적 병합(94다31624)과 다른 점이다.
2013다96868 · 2009다12580 [1] · 대비 94다31624 가.
쟁점 ③ · 판단누락
모두 배척하려면 전부 판단
선택적 병합에서 항소심이 원고의 청구를 모두 기각하려면 선택적 청구 전부에 대하여 판단하여야 한다. 한 청구만 판단한 것은 판단누락의 위법으로 상소로 다툰다.
2009다12580 [1] · 98다17145 [4] · 제451조 ① 9호
쟁점 ①·②·③
병합의 성질 · 심판 범위 · 판단누락
민사소송법 제253조 · 제415조 · 제451조 ① 9호리딩대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결[대여금반환]
병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다.
·원문 해설 법리 ❷가 드는 판결이다. 이 설문의 사실관계(대여금 1억 원 → 주위적 청구로 변경, 사기 손해배상 1억 원 예비적 추가, 주위적 기각·예비적 인용, 피고만 항소, 원심의 예비적 청구 기각)는 이 판결의 사안 그대로다.
·이유 2.나.는 두 청구가 「그 명칭에도 불구하고 실질적으로는 선택적 병합 관계」에 있다고 보고, 예비적 청구만 심판대상으로 삼아 청구를 기각한 원심을 「항소심의 심판대상에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 것」이라 하여 파기환송하였다.
→乙만 항소하였어도 대여금 청구는 심판대상이다 → 항소심의 「심판대상은 예비적 청구에 한정」이라는 전제는 법리에 반한다.
→사기가 인정되지 않는다면 대여금 청구의 성립 여부를 나아가 판단하였어야 한다.
참조조문 민사소송법 제253조, 제415조 · 판결요지 전문
동지대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결[손해배상(기)및부당이득반환청구의소]
[1] 수개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그 중 어느 하나의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 때에는 제1심이 판단하지 아니한 나머지 청구까지도 항소심으로 이심되어 항소심의 심판 범위가 되므로, 항소심이 원고의 청구를 인용할 경우에는 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 어느 하나를 임의로 선택하여 심판할 수 있으나, 원고의 청구를 모두 기각할 경우에는 원고의 선택적 청구 전부에 대하여 판단하여야 한다.
·원문 해설 법리 ❸(판단누락)에 대응하는 판결로 보강하였다. 원문 해설에는 이 대목에 사건번호가 없다.
→항소심은 결과적으로 甲의 청구를 모두 배척하였다 → 대여금 청구까지 판단하였어야 하고, 이를 빠뜨린 것은 판단누락이다.
참조조문 [1] 민사소송법 제253조, 제415조, 제416조 · 참조판례 [1] 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다7587, 7594 판결 · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 2018. 2. 28. 선고 2013다26425 판결[예탁금반환]
[6] 병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 한다.
·원문 해설 각주 84가 같은 취지로 드는 판결이다. 이유 5.는 주위적 채무불이행·예비적 불법행위 손해배상 청구가 「동일한 목적을 달성하기 위한 것으로서 어느 하나의 채권이 변제로 소멸한다면 나머지 채권도 그 목적 달성을 이유로 동시에 소멸하는 관계」여서 선택적 병합이라고 지적하였다.
→대여금과 사기 손해배상도 어느 하나가 만족되면 다른 하나가 소멸하는 관계다 → 선택적 병합이다(원문 해설 법리 ❶).
참조조문 [6] 민사소송법 제253조 · 참조판례 [6] 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결, 대법원 2017. 6. 15. 선고 2015다30244, 30251 판결 · 판결요지 [6] 전문
대비대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결[소유권이전등기말소]
가. 제1심 법원이 원고들의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합 심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되는 것이지만, 항소심의 심판범위는 이에 관계없이 피고의 불복신청의 범위에 한하는 것으로서 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고 원고들의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다.
·원문 해설 각주 84가 말하는 진정 예비적 병합의 원칙이다. 이 사건 항소심은 이 법리를 그대로 적용한 셈이다.
→이 법리는 두 청구가 논리적으로 양립할 수 없는 진정 예비적 병합에만 해당한다 → 양립하는 대여금·사기 손해배상 청구에는 적용되지 않는다.
참조조문 민사소송법 제377조(구법), 민법 제2조 · 참조판례 가. 대법원 1967. 9. 5. 선고 67다1323 판결 · 판결요지 가. 전문
동지대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결[인수금]
[4] 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니한 판결은 예비적 병합의 제도취지에 반하여 위법하게 되고 상고에 의하여 주위적 청구와 예비적 청구가 함께 상고심에 이심되는 것이며 예비적 청구부분의 소송의 재판 탈루가 되는 것은 아니다.
·원문 해설 각주 85(재판의 누락이 아니라 판단누락이고, 구제방법은 추가판결이 아니라 상소)에 대응하는 판결로 보강하였다. 예비적 병합에 관한 판시이지만, 일부판결이 허용되지 않는 병합에서 판단을 빠뜨린 부분이 함께 상급심에 이심된다는 구조는 선택적 병합에서도 같다.
→이 사건 항소심판결에 대해서는 甲이 상고하여 대여금 청구에 관한 판단누락을 다투어야 한다 → 항소심에 추가판결을 구할 일이 아니다.
참조조문 [4] 민사소송법 제230조, 제401조(구법, 현행 제253조, 제431조) · 참조판례 [4] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 · 판결요지 [4] 전문
보충
진정 예비적 병합과 부진정 예비적 병합
병합 형태가 심판 범위를 정한다
·선택적 병합에서는 어느 하나의 청구가 인용되면 나머지 청구를 심판할 필요가 없고, 전부 이유 없다고 판단될 때에 비로소 모두를 배척하는 판결을 한다(원문 해설 각주 83).
·양립 가능하더라도 별개 급부를 구하면 단순병합이 될 수 있고, 순위를 붙일 합리적 필요성이 있으면 부진정 예비적 병합도 가능하다(원문 해설 각주 83). 이 설문은 같은 1억 원을 두 청구원인으로 구하는 경합이어서 선택적 병합으로 다룬다.
·진정 예비적 병합에서는 부대항소가 없으면 기각된 주위적 청구가 심판대상에서 벗어나지만(94다31624), 선택적 병합에서는 일부판결이 허용되지 아니하여 이심된 전부가 심판대상이 된다(원문 해설 각주 84).
·판단이 누락된 청구 부분도 함께 상급심에 이심되므로 이는 재판의 누락(제212조, 추가판결)이 아니라 판단누락이고, 구제방법은 기일지정신청에 의한 추가판결이 아니라 상소다(원문 해설 각주 85). 확정 후에는 제451조 제1항 제9호의 재심사유가 문제된다.
→주위적 대여금 청구와 예비적 사기 손해배상 청구는 실질상 선택적 병합이어서, 乙만 항소하였어도 두 청구 모두 항소심의 심판 범위에 속한다. 심판대상을 예비적 청구에 한정한다고 전제하고 예비적 청구만 기각한 항소심 판결은 주위적 청구에 대한 판단을 누락한 위법이 있어 타당하지 않다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제253조소의 객관적 병합 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제212조재판의 누락 ①법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.
민사소송법 제451조재심사유 ①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. … 9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때
민법 제598조소비대차의 의의 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
민법 제750조불법행위의 내용 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제212조는 제1항만, 제451조는 제1항 본문·단서와 제9호만 발췌). 제212조는 재판의 누락(추가판결)과 판단누락(상소·재심)을 구별하기 위해 실었다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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