기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 6〕
제1문의 6의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
펜스로 막은 X토지 — 점유회수 본소와 소유권 반소
설문 1 (15점)○甲은 X토지 소유자, 乙은 인접 신축 Y건물 소유자로 X토지를 Y건물 주차장·진출입로로 사용해 옴.
○甲, 乙의 사용료 미지급을 이유로 X토지에 펜스를 설치해 사용·수익을 막음.
○乙, 「민법」 제204조 점유물 반환으로 펜스 철거·X토지 인도를 구하는 본소 제기, 甲은 인용에 대비해 「민법」 제213조 소유권에 기한 X토지 인도의 예비적 반소 제기.
○소송 과정에서 乙의 X토지 사용권원은 증명되지 않았다.
제1문의 6
문 제
배점 15점1
검토 대상15점설문 1 · 본소와 예비적 반소를 모두 기각한 판결의 당부
위 소송의 법원은 甲에게 X토지 소유권이 존재하므로 乙의 점유회수청구는 받아들일 수 없다는 이유로 乙의 본소청구를 기각하였고, X토지에 대한 乙의 방해 상태가 이제는 존재하지 않는다는 이유로 甲의 예비적 반소청구도 기각하였다. 법원이 乙의 본소청구 및 甲의 예비적 반소청구를 모두 기각한 것이 타당한지 판단하고 근거를 서술하시오.
출처: 제13회 변호사시험(2024) 민사법 사례형 제1문의 6(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 사안은 대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결(토지에 펜스를 설치해 주차장 진출입로 사용을 막은 사건)을 바탕으로 한 것입니다. 같은 시험의 제1문의 1은 제4편 사례 10-22, 제1문의 2는 제5편 사례 1-9, 제1문의 3은 제7편 사례 2-11·3-12·2-12, 제1문의 4는 이 편(제8편) 사례 2-4에 있습니다.
사례형 · 반소 · 설문 1 (15점)
〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 6〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 경과
시간 순(축척 아님)乙의 점유회수 본소甲의 침탈 · 예비적 반소乙의 종전 점유
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실점유
乙이 인접 Y건물의 주차장 · 진출입로로 X토지를 사용해 옴→ 사회통념상 乙의 사실상 지배에 속한다 → 점유
침탈
甲이 사용료 미지급을 이유로 X토지에 펜스를 설치해 사용 · 수익을 막음→ 본권자라도 자력으로 점유를 빼앗는 것은 허용되지 않는다(자력구제 금지)
본소
乙이 민법 제204조에 기해 펜스 철거 · X토지 인도의 점유회수 본소 제기→ 점유회수의 요건은 침탈 당시의 점유와 침탈뿐이다
반소
甲이 본소 인용에 대비해 민법 제213조에 기한 X토지 인도의 예비적 반소 제기→ 본권은 항변으로는 주장할 수 없으나 반소로는 주장할 수 있다
판결
법원이 甲의 소유권을 이유로 본소 기각 · 방해 상태가 없다며 반소도 기각 설문 1→ 본소는 제208조 제2항 위반 · 반소는 본소 인용 뒤의 권리상태를 기준으로 판단하지 않은 잘못
3
설문의 쟁점 구조
본소와 예비적 반소를 모두 기각한 법원의 판결은 타당한가 15점
쟁점 ①본소 — 본권을 이유로 한 배척
전제 사실甲이 펜스를 설치해 乙의 점유를 침탈
전제 사실법원은 甲의 소유권을 이유로 본소 기각
물음소유권을 이유로 점유회수를 배척할 수 있나→ ✗ — 제208조 제2항 → 본소 인용
쟁점 ②예비적 반소 — 소의 이익
전제 사실본소가 인용되면 예비적 반소의 조건 성취
전제 사실乙의 사용권원은 증명되지 않음
물음지금 방해가 없다는 이유로 반소를 기각할 수 있나→ ✗ — 본소 집행 뒤를 기준 → 반소 인용
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲을 X토지의 「소유자」로, 乙을 사용권원 없는 점유자로 설정했다. 본권자가 자력으로 점유를 빼앗은 경우에도 먼저 점유를 돌려주어야 한다는 제208조의 취지를 묻는다.
b
甲이 「펜스를 설치」해 사용을 막게 했다. 점유 침탈(제204조)의 전형이다. 2019다202795 사안 그대로다.
c
甲의 반소를 본소 인용에 대비한 「예비적」 반소로 설정했다. 본권은 항변으로는 안 되지만 반소로는 된다는 대비, 그리고 조건 성취 뒤의 권리상태로 소의 이익을 본다는 점을 쓰게 한다.
d
법원이 반소를 「방해 상태가 이제는 존재하지 않는다」는 이유로 기각했다. 현재 甲이 점유 중이라는 사정에 머문 판단이다. 본소 집행으로 乙이 점유를 회복하면 반환청구가 의미를 가진다.
e
「乙의 사용권원은 증명되지 않았다」고 못박았다. 반소(소유물반환청구)가 이유 있다는 결론으로 이어진다(민법 제213조 단서의 점유할 권리 ✗).
f
배점이 15점이다. 본소(제208조) → 예비적 반소(조건 성취 · 소의 이익 · 이유 유무) → 결론과 주문 형태 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 점유의 소와 본권의 반소 · 설문 1 (15점)
〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 6〕 - 설문 1. 리딩판례
이 문제의 원형인 2019다202795로 점유회수 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야 하는 이유와 집행 순서를 보고, 그 뿌리인 67다479와 예외(청구이의)의 근거인 96다4862를 함께 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 본소
점유회수를 본권에 관한 이유로 배척 ✗
점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다. 점유침탈자는 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다.
2019다202795 [1] · 67다479 · 민법 제208조
쟁점 ② · 예비적 반소
양 청구가 이유 있으면 본소와 반소를 모두 인용
점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소 인용에 대비해 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있으면, 법원은 본소와 예비적 반소를 모두 인용해야 한다.
2019다202795 [1]
보충 · 집행의 순서
본소 집행 뒤에야 반소 집행
반소는 본소 의무의 실현을 정지조건으로 하므로, 점유자가 본소 판결로 점유를 회복한 뒤 본권자가 반소 판결로 점유를 회복한다. 예외적인 경우에는 청구이의의 소로 본소 집행을 막을 수 있다.
2019다202795 [2] · 96다4862
계보
판례의 흐름
본권 주장 배척 ✗ → 집행의 권리남용 → 본소 · 예비적 반소 모두 인용1967. 6. 20.
67다479
본권 주장으로 점유회수 배척 ✗
1997. 9. 12.
96다4862
집행이 권리남용이면 청구이의
2021. 2. 4.
2019다202795
본소 · 예비적 반소 모두 인용
쟁점 ①·②
점유회수 본소와 본권에 기한 예비적 반소
민법 제204조 · 제208조 · 제213조리딩대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결[소유권이전등기ㆍ토지인도]
[1] … 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다(민법 제208조). 그러므로 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야 하고 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다.
[2] 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 이러한 과정은 애당초 본권자가 허용되지 않는 자력구제로 점유를 회복한 데 따른 것으로 그 과정에서 본권자가 점유 침탈 중 설치한 장애물 등이 제거될 수 있다. …
[2] 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 이러한 과정은 애당초 본권자가 허용되지 않는 자력구제로 점유를 회복한 데 따른 것으로 그 과정에서 본권자가 점유 침탈 중 설치한 장애물 등이 제거될 수 있다. …
·이 문제의 원형 판결이다. 토지 소유자가 사용료 미지급을 이유로 펜스를 설치해 인접 건물 소유자의 주차장 진출입로 사용을 막자, 건물 소유자가 점유회수의 본소를, 토지 소유자가 소유권에 기한 인도의 예비적 반소를 제기하였고, 원심은 둘 다 인용하였다(상고기각).
·원문 해설 법리 ❶ · ❷와 각주(두 인용 판결이 공존하는 이유, 집행 순서)가 모두 이 판결을 따른다. 요지 [1] 앞부분(점유의 의미)과 [2] 끝부분(청구이의의 예외), [3](사용대차)은 생략했다.
·요지 [2]의 「반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 한다」는 부분이 원문 해설 법리 ❸(현재 방해가 없어도 예비적 반소의 소의 이익이 있다)의 근거가 된다.
→甲의 소유권을 이유로 乙의 본소를 기각할 수 없다 → 본소 인용 / 乙의 사용권원이 증명되지 않았으므로 甲의 예비적 반소도 이유 있다 → 반소 인용. 두 청구를 모두 기각한 판결은 타당하지 않다.
참조조문 [1] 민법 제192조, 제204조 제1항, 제208조, 제213조 / [2] 민법 제192조, 제204조 제1항, 제208조, 제213조, 민사집행법 제44조 · 참조판례 [1] 대법원 1967. 6. 20. 선고 67다479 판결 등 / [2] 대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결 · 판결요지 [1] · [2] 발췌
최초대법원 1967. 6. 20. 선고 67다479 판결[점유회수]
점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없음은 민법 제208조의 규정 취지에 비추어 명백하다.
·2019다202795 요지 [1]이 참조판례로 드는 판결로, 본권 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다는 법리를 처음 밝혔다(원문 해설에 사건번호가 없어 보강).
·제208조의 취지는 자력구제를 금지하고 점유의 현상을 잠정적으로 보호하는 데 있다. 본권자라도 먼저 점유를 회복시켜 준 다음 본권에 기하여 반환을 구하여야 한다(원문 해설 각주).
→甲은 「X토지의 소유자」라는 본권 주장으로 乙의 점유회수를 막을 수 없다 → 법원이 소유권을 이유로 본소를 기각한 것은 제208조 제2항에 반한다.
참조조문 민법 제208조 · 판결요지 전문
대비대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결[청구이의]
[2] 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다.
·2019다202795 요지 [2] 끝부분이 참조판례로 드는 판결이다(보강). 점유회수의 집행이 무의미한 점유상태의 변경을 반복할 뿐이거나 수인을 강요하는 것이 명백히 정의에 반하는 경우, 또는 점유자가 본소 판결을 장기간 집행하지 않아 반소 판결까지 집행할 수 없게 되는 경우에는 본권자가 청구이의의 소로 본소 집행을 막을 수 있다.
·원칙은 본소 집행 → 반소 집행의 순서이고, 이 판결은 그 예외의 문을 여는 판결이다.
→이 사안에서는 그런 특별한 사정이 드러나지 않는다 → 원칙대로 乙이 먼저 점유를 회복하고 이어서 甲이 인도를 집행하는 순서가 된다.
참조조문 [2] 민법 제2조, 민사소송법 제505조(구법, 현행 민사집행법 제44조) · 판결요지 [2] 전문
보충
본권은 항변으로는 안 되고 반소로는 된다
모순처럼 보이는 두 인용 판결은 소송물이 달라 공존한다
·본권을 항변으로 주장하는 것은 금지되나 반소로 주장하는 것은 허용된다는 대비가 이 사례의 출발점이다(원문 해설 각주).
·두 인용 판결이 공존할 수 있는 것은 소송물이 점유권과 소유권으로 다르기 때문이다. 집행 단계에서는 乙이 먼저 점유를 회복하고 이어 甲이 인도를 집행한다(원문 해설 각주, 2019다202795 [2]).
·현재 방해가 없다는 이유로 반소를 기각하는 것은 예비적 반소가 본소 인용이라는 장래의 상태를 전제로 한다는 점을 놓친 판단이다. 소의 이익은 조건이 성취된 뒤의 권리상태를 기준으로 가린다(원문 해설 각주).
·주문은 「甲은 乙에게 이 사건 펜스를 철거하고 X토지를 인도하라(본소 인용). 乙은 甲으로부터 X토지를 인도받은 뒤 이를 甲에게 인도하라(반소 인용).」의 형태가 된다(원문 해설 결론).
→법원은 甲의 소유권을 이유로 乙의 본소를 기각할 수 없고, 본소 인용으로 조건이 성취된 甲의 예비적 반소도 이유 있다. 두 청구를 모두 기각한 판결은 타당하지 않으며, 본소와 반소를 각각 독립하여 모두 인용하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민법 제208조점유의 소와 본권의 소와의 관계 ①점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니한다. ②점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다.
민법 제204조점유의 회수 ①점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.
민법 제213조소유물반환청구권 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.
민사소송법 제269조반소 ①피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우에만 변론을 종결할 때까지 본소가 계속된 법원에 반소를 제기할 수 있다. 다만, 소송의 목적이 된 청구가 다른 법원의 관할에 전속되지 아니하고 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있어야 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민법 제204조와 민사소송법 제269조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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