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본소

근저당권등기 말소

반소

사해행위 취소 · 말소

반소 판단

적법 · 인용

본소 판단

확정 전 기각

2018. 4. 1.

2019. 10. 10.

2019. 11. 1.

2020. 6. 1.

2020. 9. 20.

甲을 매수인(수익자), 乙을 근저당권자이자 A의 채권자로 설정했다. 甲의 본소(말소)가 소유권을 전제로 하므로, 그 소유권 취득 원인(매매)의 취소가 본소의 선결문제가 된다.

乙이 취소를 「반소」로 구하게 했다. 채권자취소권은 소로만 행사할 수 있어 항변으로는 안 되지만 반소는 된다는 대비를 묻는다.

甲이 「형성판결은 확정되어야 효력이 생긴다」고 주장하게 했다. 2018다277785가 이 주장을 배척한 판결이다(같은 절차에서 병합 심판된다는 전제).

「채무초과」와 「대금을 다른 채무 변제에 전부 사용」을 넣었다. 사해행위 요건(공동담보 부족 · 사해의사)을 인정하는 사실이다. 설문은 법원이 사해행위로 인정했다고 전제한다.

乙의 채권이 근저당권으로 담보되어 있고, 甲이 채권최고액을 공탁했다. 담보된 범위에서는 피보전채권이 인정되지 않는다는 제한(2002다41589)을 떠올리게 하는 장치다. 설문의 사해행위 인정 전제와 구별해 쓴다.

배점이 15점이며 「각 청구별로 결론」을 요구했다. 반소(적법 · 인용: 취소와 이전등기 말소) → 본소(확정 전 기각) 순서로 주문까지 쓴다.

쟁점 ① · 행사 방법

취소는 소로만 — 항변 ✗ · 반소 ○

사해행위의 취소는 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없다. 반소로 취소와 원상회복을 구하는 것은 가능하다.

92다11008 라. · 2018다277785

쟁점 ② · 확정 전 본소 판단

반소 인용 시 확정을 기다리지 않고 본소 기각

사해행위의 취소 여부는 반소의 청구원인이자 본소의 방어방법이며 본소 인용 여부의 선결문제다. 반소를 인용하는 판결을 선고하는 경우 확정 전이라도 취소를 전제로 본소를 판단하여 기각할 수 있다.

2018다277785, 277792

보충 · 사해행위 요건

수익자는 선의를 스스로 증명 · 담보 범위는 제외

채무자의 악의는 채권자가, 수익자의 선의는 수익자가 증명한다. 채권이 담보물로 우선변제받을 수 있는 범위에서는 사해행위가 성립하지 않는다.

2014다237192 [1] · 2002다41589 [1]

사해행위취소소송은 형성의 소로서 그 판결이 확정됨으로써 비로소 권리변동의 효력이 발생하나, 민법 제406조 제1항은 채권자가 사해행위의 취소와 원상회복을 법원에 청구할 수 있다고 규정함으로써 사해행위취소청구에는 그 취소판결이 미확정인 상태에서도 그 취소의 효력을 전제로 하는 원상회복청구를 병합하여 제기할 수 있도록 허용하고 있다. 또한 원고가 매매계약 등 법률행위에 기하여 소유권을 취득하였음을 전제로 피고를 상대로 일정한 청구를 할 때, 피고는 원고의 소유권 취득의 원인이 된 법률행위가 사해행위로서 취소되어야 한다고 다투면서, 동시에 반소로써 그 소유권 취득의 원인이 된 법률행위가 사해행위임을 이유로 법률행위의 취소와 원상회복으로 원고의 소유권이전등기의 말소절차 등의 이행을 구하는 것도 가능하다. 위와 같이 원고의 본소 청구에 대하여 피고가 본소 청구를 다투면서 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 반소를 적법하게 제기한 경우, 사해행위의 취소 여부는 반소의 청구원인임과 동시에 본소 청구에 대한 방어방법이자, 본소 청구 인용 여부의 선결문제가 될 수 있다. 그 경우 법원이 반소 청구가 이유 있다고 판단하여, 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하는 경우, 비록 반소 청구에 대한 판결이 확정되지 않았다고 하더라도, 원고의 소유권 취득의 원인이 된 법률행위가 취소되었음을 전제로 원고의 본소 청구를 심리하여 판단할 수 있다고 봄이 타당하다. 그때에는 반소 사해행위취소 판결의 확정을 기다리지 않고, 반소 사해행위취소 판결을 이유로 원고의 본소 청구를 기각할 수 있다. 본소와 반소가 같은 소송절차 내에서 함께 심리, 판단되는 이상, 반소 사해행위취소 판결의 확정 여부가 본소 청구 판단 시 불확실한 상황이라고 보기 어렵고, … 오히려 이로써 반소 사해행위취소소송의 심리를 무위로 만들지 않고, 소송경제를 도모하며, 본소 청구에 대한 판결과 반소 청구에 대한 판결의 모순 저촉을 피할 수 있다.

참조조문 민법 제406조 제1항 · 참조판례 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 · 판결요지 발췌

라. 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 사해행위의 취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없다.

참조조문 라. 민법 제406조 · 참조판례 라. 대법원 1978. 6. 13. 선고 78다404 판결 · 판결요지 라. 전문

[1] … 한편 사해행위취소소송에서 채무자의 악의의 점에 대하여는 취소를 주장하는 채권자에게 증명책임이 있으나 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 증명책임이 채권자에게 있는 것이 아니고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 증명할 책임이 있으며, 채무자의 재산처분행위가 사해행위에 해당할 경우에 사해행위 또는 전득행위 당시 수익자 또는 전득자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등에 의하여야 하고 …

참조조문 [1] 민법 제406조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결 등 · 판결요지 [1] 발췌

[1] 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이고, 당해 채무액이 그 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다고 할 것이며, 피보전채권의 존재와 그 범위는 채권자취소권 행사의 한 요건에 해당된다고 할 것이므로 이 경우 채권자취소권을 행사하는 채권자로서는 그 담보권의 존재에도 불구하고 자신이 주장하는 피보전채권이 그 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장·입증하여야 한다.

참조조문 [1] 민법 제406조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결 등 · 판결요지 [1] 전문