기출 원문 · 전체본
〔행정고시(5급) 2010년 제2문〕
제2문의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
주채무자와 보증인에 대한 이행청구
설문 1 (30점)○乙, 甲으로부터 1억 원을 차용하면서 그 자리에서 乙의 친구 丙이 보증인으로 계약서에 서명.
○甲, 乙·丙을 상대로 채무의 이행을 구하는 소 제기. 丙은 변론기일에 출석하여 乙이 이미 채무를 이행하였다고 주장.
제2문
문 제
배점 30점1
검토 대상30점설문 1 · 보증인만 한 주채무 변제 주장으로 주채무자 청구까지 기각할 수 있는지
법원은 丙의 주장사실만을 기초로 하여 甲의 乙, 丙에 대한 청구를 모두 기각할 수 있는가? (30점)
출처: 2010년도 행정고등고시 제2차시험 민사소송법 제2문(행정안전부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 제1문은 제5편 사례 4-2·제6편 1-9, 제3문은 이 편 사례 1-1에 있습니다.
사례형 · 보증인만 한 주채무 변제 주장으로 주채무자 청구까지 기각할 수 있는지 · 설문 1 (30점)
〔행정고시(5급) 2010년 제2문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 변론의 모습
축척 아님甲의 청구
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소비대차
乙, 甲에게서 1억 원 차용 · 丙이 그 자리에서 보증인으로 서명→ 주채무와 보증채무는 각자 독립한 채무이고 보증채무는 주채무에 부종한다(민법 제433조 ①)
소 제기
甲, 乙 · 丙을 공동피고로 이행청구→ 같은 소비대차에서 비롯된 제65조 전문의 공동소송이지만 합일확정이 필요 없는 통상공동소송이다
변론기일
丙 출석 · 「乙이 이미 채무를 이행하였다」고 주장→ 보증인이 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항하는 적법한 항변이다
乙
변제 주장도, 丙의 주장 원용도 없음→ 변제는 권리소멸의 주요사실로서 당사자가 주장해야 판단할 수 있는 항변사항이다
판결
丙의 주장만으로 乙 · 丙에 대한 청구를 모두 기각할 수 있나 설문 1→ 丙에 대한 청구는 기각할 수 있으나 乙에 대한 청구는 기각할 수 없다
3
설문의 쟁점 구조
법원은 丙의 주장사실만을 기초로 乙 · 丙에 대한 청구를 모두 기각할 수 있는가 30점
쟁점 ①소송형태
전제 사실주채무자 乙과 보증인 丙을 공동피고로 하였다
전제 사실두 채무는 각자 독립하여 판결의 합일확정이 요구되지 않는다
물음어떤 공동소송인가→ 통상공동소송(제66조)
쟁점 ②丙에 대한 청구
전제 사실丙은 변론기일에 출석하여 주채무 변제를 주장하였다
전제 사실보증인은 주채무자의 항변으로 대항할 수 있다(민법 제433조 ①)
물음丙에 대한 청구는→ 변제가 증명되면 기각
쟁점 ③乙에 대한 청구
전제 사실乙은 변제를 주장하지 않았고 丙의 주장을 원용하지도 않았다
전제 사실통상공동소송에서는 주장공통이 부정된다(93다47196)
물음乙에 대한 청구도 기각할 수 있나→ 없다 — 모두 기각은 불가
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙은 乙의 친구로서 그 자리에서 보증인으로 서명하였다. 보증채무는 주채무에 부종하므로 주채무가 변제로 소멸하면 보증채무도 소멸하고, 보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다(민법 제433조 ①).
b
변론기일에 출석하여 변제를 주장한 사람은 丙뿐이다. 통상공동소송에서 한 공동소송인이 낸 항변은 그 사람에 관하여만 소송자료가 된다(제66조). 증거공통은 인정되나 주장되지 않은 사실을 인정하는 근거는 되지 못한다.
c
乙이 출석하였는지는 나타나 있지 않다. 적법한 기일통지를 받고도 불출석·무답변이면 자백간주(제150조 ③·①)로 인용되고, 출석하여 다투었더라도 변제를 주장하지 않은 이상 변제로 기각할 수 없다 — 어느 경우든 결론은 같다(원문 해설 각주).
d
배점이 30점이다. 소송형태(통상공동소송) → 공동소송인 독립의 원칙 → 주장공통 부정과 증거공통 → 丙 · 乙 각각의 결론 → 판단의 엇갈림이 적법한 이유 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 보증인만 한 주채무 변제 주장으로 주채무자 청구까지 기각할 수 있는지 · 설문 1 (30점)
〔행정고시(5급) 2010년 제2문〕 - 설문 1. 리딩판례
통상공동소송에서 주장공통을 부정한 판결과, 공동소송인 사이에 판단이 엇갈려도 위법이 아니라고 한 판결들을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 소송형태
주채무자 · 보증인 = 통상공동소송
하나의 소비대차와 그에 부종하는 보증계약에서 비롯된 제65조 전문의 공동소송이지만, 두 채무는 각자 독립하여 합일확정이 요구되지 않는다. 공동소송인 독립의 원칙(제66조)이 적용된다.
제65조 전문 · 제66조
쟁점 ② · 주장공통
통상공동소송에서 주장공통은 부정
제66조의 명문과 변론주의 구조에 비추어 한 공동소송인의 주장은 다른 공동소송인이 원용하지 않는 한 그에 관한 판단자료가 되지 못한다.
93다47196
쟁점 ③ · 판단의 엇갈림
乙 인용 · 丙 기각도 위법 아님
통상공동소송에서는 공격방어방법의 차이에 따라 공동소송인마다 결론이 달라질 수 있다. 丙에 대해서는 변제로 기각하고 乙에 대해서는 인용하는 결과도 적법하다.
96다53789 [2] · 90다9872 가.
계보
판례의 흐름
공동소송인 독립의 원칙1991
90다9872
보통공동소송에서
모순된 결론 허용
모순된 결론 허용
1994
93다47196
통상공동소송에서
주장공통 부정
주장공통 부정
1997
96다53789
자백간주된 피고와
다툰 피고의 판단 배치
다툰 피고의 판단 배치
쟁점 ①~③
통상공동소송과 주장공통의 부정
민사소송법 제66조리딩대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결[소유권보존등기말소]
민사소송법 제62조의 명문의 규정과 우리 민사소송법이 취하고 있는 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때, 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다.
·원문 해설 법리 ❸과 각주가 인용한 판결이다. 원심은 통상공동소송에서 다른 피고들이 한 「등기가 실체관계에 부합한다」는 주장이 그 주장을 하지 않은 피고 3에게도 미친다고 보아 그 피고에 대한 청구까지 기각하였으나, 대법원은 그 부분을 파기하였다(이유 2.).
·판결 당시 조문은 구 민사소송법 제62조(현행 제66조)다.
→丙의 변제 주장은 乙이 원용하지 않는 한 乙에 관한 소송자료가 되지 않는다 → 乙에 대한 청구를 변제를 이유로 기각할 수 없다.
참조조문 민사소송법 제62조(구법, 현행 제66조) · 참조판례 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 1997. 2. 28. 선고 96다53789 판결[소유권이전등기]
[2] 민사소송법 제139조에 의하면 당사자가 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면마저 제출하지 아니하여 상대방이 주장한 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 간주하도록 되어 있으므로, 그 결과 의제자백이 된 피고들과 원고의 주장을 다툰 피고들 사이에서 동일한 실체관계에 대하여 서로 배치되는 내용의 판단이 내려진다고 하더라도 이를 위법하다고 할 수 없다.
·원문 해설 법리 ❹와 각주가 인용한 판결이다. 판결 당시 조문은 구 민사소송법 제139조(현행 제150조)다.
·요지 [1](자주점유 판단의 기준인 점유권원은 간접사실)은 이 설문과 관계가 없어 생략했다.
→乙이 적법한 기일통지를 받고도 불출석·무답변이면 甲의 주장사실에 자백간주가 성립하여 乙에 대한 청구는 인용되고, 丙에 대한 청구가 변제로 기각되어도 위법하지 않다.
참조조문 [2] 민사소송법 제139조(구법, 현행 제150조) · 판결요지 [2] 전문
동지대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결[소유권이전가등기말소등]
가. 순차경료된 등기 또는 수인 앞으로 경료된 공유등기의 말소청구소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필요적 공동소송이 아니라 보통공동소송이며, 이와 같은 보통공동소송에서는 공동당사자들 상호간의 공격 방어 방법의 차이에 따라 모순되는 결론이 발생할 수 있고, 이는 변론주의를 원칙으로 하는 소송제도 아래서는 부득이한 일로서 판결의 이유모순이나 이유불비가 된다고 할 수 없다.
·93다47196이 참조판례로 드는 판결로, 보통공동소송에서는 공격방어방법의 차이에 따라 모순되는 결론이 생길 수 있고 이는 이유모순이 아니라고 하였다(보강).
·요지 나.·다.(변제공탁, 강행법규 위반 화해조서)는 이 설문과 관계가 없어 생략했다.
→보증인은 면책되고 주채무자는 패소하는 결과가 부종성과 어긋나 보여도 변론주의의 귀결이다.
참조조문 가. 민사소송법 제62조, 제193조 제2항(구법) · 판결요지 가. 전문
보충
주장공통 · 증거공통과 乙의 구제
乙에게 남은 길
·학설상 주장공통 긍정설은 공동소송인 사이의 재판 통일을 위하여 다른 공동소송인의 주장이 이익이 되는 한 원용 없이도 소송자료가 된다고 하나, 판례는 제66조의 명문과 변론주의를 들어 이를 부정한다(원문 해설 각주).
·원용은 묵시적으로도 가능하지만 적어도 변론에 나타나야 한다. 乙이 丙의 변제 주장을 원용하였다면 결론이 달라진다(원문 해설 각주).
·증거공통의 원칙은 인정되어 丙이 낸 증거를 乙에 관한 사실인정에 쓸 수 있으나, 이는 주장된 사실의 인정에 쓰일 뿐 주장되지 않은 변제사실을 인정하는 근거가 되지 못한다.
·법원은 乙에게 변제 항변을 제출할 것인지 석명(제136조 ①)할 수 있으나, 석명 없이 직권으로 변제를 인정하면 변론주의에 위배된다. 乙은 변론종결 전의 변제를 청구이의의 소로 다툴 수 없으므로 항소하여 변제를 주장하여야 한다(원문 해설 각주).
→법원은 丙에 대한 청구는 변제사실이 증명되면 기각할 수 있으나, 乙에 대한 청구는 丙의 주장만으로 기각할 수 없으므로 두 청구를 모두 기각할 수는 없다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제66조통상공동소송인의 지위 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.
민사소송법 제65조공동소송의 요건 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다. 소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류의 것이고, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것인 경우에도 또한 같다.
민사소송법 제150조자백간주 ①당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 본다. 다만, 변론 전체의 취지로 보아 그 사실에 대하여 다툰 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. ③당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다. 다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
민법 제433조보증인과 주채무자항변권 ①보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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