제9편 다수당사자소송 - 사례 10 소송승계와 당사자변경
10-16. 사례 : 〔변호사모의 2022년 제1차 제1문의 4〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2022년 제1차 제1문의 4〕
제1문의 4의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 사례집의 「문제 1.」 표시는 절 제목으로 옮겼습니다.
문제 1의 사실관계
폭행 가해자의 착오와 피고경정신청
설문 1 (15점)○甲은 이웃동네에 사는 乙로부터 폭행을 당하였다는 이유로 乙에 대해 손해배상을 청구하는 소를 제기하였다.
○그런데 심리 중 乙은 甲이 폭행당하였다고 하는 시간에 전혀 다른 장소에 있었기 때문에 자신이 불법행위를 할 수 없다고 주장하여 관련된 증거를 조사한 결과 甲을 폭행한 사람은 乙의 동생인 丙으로서 甲이 丙을 乙로 착각한 것으로 밝혀졌다.
○이에 甲은 피고 乙을 丙으로 경정하는 신청을 하였다.
제1문의 4
문 제
설문 1 배점 15점1
검토 대상15점설문 1 · 피고경정신청의 성질과 제260조 명백성 요건의 충족 여부
법원은 이러한 甲의 피고경정신청을 받아들일 수 있는가? (15점)
출처: 2022년도 제1차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 4(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 모의시험의 제1문의 2는 제4편 사례 1-17(문제 1)과 제7편 사례 4-3(문제 2), 제1문의 3은 제6편 사례 1-11·6-21, 제1문의 5는 제3편 사례 7-11에 있습니다.
사례형 · 피고경정신청의 성질과 제260조 명백성 요건 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2022년 제1차 제1문의 4〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 착오가 드러난 경위
증거조사로 드러난 오지정甲의 청구 · 신청사실관계의 흐름
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲이 乙을 상대로 폭행을 원인으로 한 손해배상청구의 소→ 소송물 = 乙의 폭행을 원인으로 한 민법 제750조의 손해배상청구권
심리 중
乙: 사건 시각에 전혀 다른 장소에 있었다(알리바이)→ 乙의 부인과 증거조사
증거조사
甲을 폭행한 사람은 乙의 동생 丙 — 甲이 丙을 乙로 착각→ 오지정은 소장 기재 자체로는 드러나지 않았다
경정신청
甲이 피고 乙을 丙으로 경정하는 신청 설문 1→ 표시정정인가 피고경정인가, 제260조 ①의 「분명한 경우」인가
3
설문의 쟁점 구조
법원은 甲의 피고경정신청을 받아들일 수 있는가 15점
쟁점 ①당사자의 동일성
전제 사실甲의 소송물은 乙의 폭행을 원인으로 한 손해배상청구권이다
전제 사실실제 가해자 丙은 乙의 동생으로 乙과 인격을 달리한다
물음표시정정인가 피고경정인가→ 피고경정
쟁점 ②명백성 요건
전제 사실오지정은 乙의 알리바이 주장과 증거조사를 거쳐 비로소 밝혀졌다
전제 사실소장 기재 자체로는 乙을 잘못 지정했다고 볼 수 없다
물음신청을 받아들일 수 있나→ 받아들일 수 없다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲은 丙을 乙로 「착각」하였다. 착각이라도 乙과 丙은 동일인이 아니다. 동일성이 유지되면 피고표시정정으로서 시기의 제한이 없고 시효중단도 소장 제출 때로 소급하지만, 동일성이 없으면 피고경정으로서 제1심 변론종결 때까지만 가능하고 시효중단은 경정신청서를 낸 때에 생긴다(원문 해설 각주).
b
오지정은 「증거를 조사한 결과」 밝혀졌다. 분명한 때인지는 원고의 확신이나 법원의 심증이 아니라 소장 기재를 기준으로 판단한다. 원고가 본안 심리 결과를 보아 가며 피고를 갈아 끼우는 것을 막기 위해서다(원문 해설 각주).
c
배점이 15점이다. 신청의 성질(피고경정) → 제260조 ①의 요건(명백성) → 97마1632 → 신청의 처리(결정으로 기각) 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 피고경정신청의 성질과 제260조 명백성 요건 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2022년 제1차 제1문의 4〕 - 설문 1. 리딩판례
피고경정의 요건인 「피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우」의 의미를 밝힌 결정과, 동일성이 있으면 표시정정이 되는 경우 · 경정이 막혔을 때의 예비적 추가를 대비로 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 피고경정의 성질
동일성 없는 교환적 당사자변경
피고경정은 명문 규정이 있어 허용되는 임의적 당사자변경으로, 기존 피고를 빼고 동일성 없는 제3자를 넣는다. 허가결정이 있으면 종전 피고에 대한 소는 취하된 것으로 본다. 동일성이 유지되는 표시정정과는 시기 제한과 시효중단의 기준시가 다르다.
제260조 · 제261조 ④ · 제265조
쟁점 ② · 명백성
소장 기재 자체로 잘못이 명백해야
「피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우」란 청구취지나 청구원인의 기재 내용 자체로 피고 지정이 잘못되었거나 법인격 유무에 착오가 있는 것이 명백한 경우를 말하고, 피고가 누구인지 증거조사를 거쳐 사실을 인정해야 알 수 있는 경우는 해당하지 않는다.
97마1632 · 제260조 ①
쟁점 ② · 신청의 처리
요건 흠결 → 결정으로 기각
요건을 갖추지 못한 경정신청은 판결로 각하하는 것이 아니라 결정으로 기각하고, 원고는 기각결정에 통상항고로 불복할 수 있다. 허가결정에는 종전 피고가 동의가 없었다는 사유로만 즉시항고할 수 있다.
제439조 · 제261조 ③
쟁점 ①·②
피고경정의 성질과 명백성 요건
민사소송법 제260조 ①리딩대법원 1997. 10. 17.자 97마1632 결정[피고경정신청]
민사소송법 제234조의2 제1항 소정의 '피고를 잘못 지정한 것이 명백한 때'라고 함은 청구취지나 청구원인의 기재 내용 자체로 보아 원고가 법률적 평가를 그르치는 등의 이유로 피고의 지정이 잘못된 것이 명백하거나 법인격의 유무에 관하여 착오를 일으킨 것이 명백한 경우 등을 말하고, 피고로 되어야 할 자가 누구인지를 증거조사를 거쳐 사실을 인정하고 그 인정 사실에 터잡아 법률 판단을 해야 인정할 수 있는 경우는 이에 해당하지 않는다.
·원문 해설 법리 ❷·각주 351과 적용 ②가 인용한 결정이다. 요지의 「민사소송법 제234조의2 제1항」은 구법 조문으로 현행 제260조 제1항에 해당하고, 요지의 「명백한 때」는 현행 문언의 「분명한 경우」다.
·경정은 새 피고에게 응소 부담과 심급이익의 침해를 가져오므로, 소장 기재 자체로 오지정이 드러나는 경우로 좁혀 원고가 본안 심리 결과를 보아 가며 피고를 바꾸는 것을 막는다(원문 해설 각주).
→甲이 乙을 피고로 지정한 잘못은 乙의 알리바이 주장과 증거조사로 비로소 드러났다 → 소장 기재 자체로 명백한 경우가 아니다 → 제260조 ①의 요건 ✗ → 결정으로 기각.
참조조문 민사소송법 제234조의2 제1항(현행 제260조 제1항) · 요지 전문
대비대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다49964 판결[상속채무금]
원고가 피고의 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, … 실질적인 피고는 당사자능력이 없어 소송당사자가 될 수 없는 사망자가 아니라 처음부터 사망자의 상속자이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정되면 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다 할 것인바, …
·해설 각주 350이 말하는 갈림길(변경 전후 당사자의 동일성)을 보여 주려고 실은 대비 판결이다(보강). 상속포기를 모르고 1순위 상속인을 상대로 제소한 경우처럼 실질적 피고의 동일성이 인정되면, 피고경정의 방법을 취했더라도 표시정정의 성질과 효과를 잃지 않는다(이유). 이 편 사례 10-15의 원형 판결이다.
→乙과 丙은 서로 다른 사람이고, 甲은 처음부터 丙을 피고로 삼으려 한 것이 아니라 乙을 가해자로 알았다 → 표시정정으로 구제할 수 없다.
참조조문 민사소송법 제260조 · 판결요지 발췌
대비대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정[피고추가불허결정에대한재항고]
[1] 민사소송법 제70조 제1항에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다. … [3] 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적·예비적 추가가 허용된다고 한 사례.
·원문 해설 각주 352가 「별개의 문제」로 언급한 예비적 피고 추가의 근거를 보이려고 보강한 결정이다. 이유 2.에서 두 청구가 법률상 양립할 수 없는 관계이면 「민사소송법 제70조 제1항에 의하여 준용되는 같은 법 제68조의 규정에 따라」 주관적·예비적 피고의 추가가 허용된다고 하였다.
→乙과 丙에 대한 청구는 가해자가 누구인지에 따라 한쪽만 인용될 수 있다 → 경정이 막혀도 丙을 예비적 피고로 추가하는 길은 제1심 변론종결 때까지 따로 검토할 수 있다.
참조조문 [1] 민사소송법 제70조 제1항 / [3] 제68조 제1항, 제70조 제1항 · 요지 [1] 전문 · [3] 전문
보충
경정이 막혔을 때 甲이 할 수 있는 일
별소 후 병합 · 예비적 추가
·경정신청이 기각되면 甲은 丙을 상대로 별소를 제기한 뒤 변론병합(제141조)을 구하거나 乙에 대한 소를 취하하는 방법으로 대응하게 된다(원문 해설 각주).
·乙과 丙에 대한 각 청구는 가해자가 누구인지에 따라 법률상 양립할 수 없는 관계이므로, 피고경정이 허용되지 않더라도 제70조 제1항 본문과 제68조에 의하여 丙을 예비적 피고로 추가할 수 있는지는 별개의 문제로 검토할 수 있다(원문 해설 각주).
→법원은 甲의 피고경정신청을 받아들일 수 없다. 제260조 제1항의 요건을 갖추지 못하였으므로 결정으로 기각하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제260조피고의 경정 ①원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우에는 제1심 법원은 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 경정하도록 허가할 수 있다. 다만, 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나, 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 그의 동의를 받아야 한다.
민사소송법 제261조경정신청에 관한 결정의 송달 등 ③신청을 허가하는 결정에 대하여는 동의가 없었다는 사유로만 즉시항고를 할 수 있다. ④신청을 허가하는 결정을 한 때에는 종전의 피고에 대한 소는 취하된 것으로 본다.
민사소송법 제439조항고의 대상 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대하여 불복하면 항고할 수 있다.
민사소송법 제70조예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정 ①공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제260조는 제1항, 제261조는 제3항·제4항, 제70조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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