기출 원문 · 전체본
〔법무사 제31회(2025) 문 2〕
문 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
동업자 甲 · 乙의 토지 공동매수와 甲의 단독 제소
설문 1 (12점)○甲과 乙은 동업하기로 약정하고 동업약정에 따라 丙으로부터 토지를 공동으로 매수하였다.
○甲과 乙은 丙에 대한 대금지급의무를 완료하였으나 丙은 소유권이전등기의무를 이행하지 않았는바, 甲은 단독으로 丙에 대하여 해당 토지 전부에 대한 소유권이전등기의 소를 제기하였다.
○제1심 재판 중 丙은 甲만이 원고로 본인에 대해서 소가 제기된 것은 부적법하므로, 소는 각하되어야 한다고 주장한다.
문 2
문 제
설문 1 배점 12점1
검토 대상12점설문 1 · 합유자가 원고로 누락된 경우 당사자적격 흠결의 보정 방법
만약, 丙의 주장이 타당하다면 소의 부적법 사유가 치유될 수 있는 방법이 무엇인지 설명하시오.(丙이 주장하는 소송요건의 흠결 외에 다른 소송요건은 모두 적법하다고 가정) (12점)
출처: 제31회 법무사 제2차시험(2025) 민사소송법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 문 1은 제3편 사례 2-5(설문 1)와 사례 6-10·1-9(설문 2)에 있습니다.
사례형 · 고유필수적 공동소송의 누락과 보정 · 설문 1 (12점)
〔법무사 제31회(2025) 문 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 이 사건 소
준합유 청구권의 단독 행사甲의 소 제기丙의 본안전 항변
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실동업약정
甲과 乙이 동업하기로 약정→ 민법 제703조의 조합 — 조합재산은 조합원의 합유(민법 제704조)
공동매수
동업약정에 따라 丙으로부터 토지를 공동으로 매수 · 대금지급 완료→ 丙에 대한 소유권이전등기청구권은 동업자들의 준합유(93다54064)
소 제기
甲이 단독으로 丙을 상대로 토지 전부의 이전등기청구→ 乙이 원고에서 빠짐 — 고유필수적 공동소송의 당사자적격 흠결
제1심 재판 중
丙: 甲만 원고로 된 소는 부적법하므로 각하되어야 한다 설문 1→ 설문은 이 주장이 타당하다는 전제 — 부적법 사유를 치유하는 방법을 묻는다
3
설문의 쟁점 구조
乙이 원고로 누락된 소의 부적법 사유는 어떤 방법으로 치유될 수 있는가 12점
쟁점 ①소송의 형태
전제 사실甲과 乙은 동업약정에 따라 토지를 공동으로 매수하였다
전제 사실준합유 이전등기청구권에 관한 소는 동업자 전원이 공동으로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다(93다54064)
물음甲의 단독 제소는 적법한가→ 부적법(당사자적격 흠결)
쟁점 ②원고 쪽 보정
전제 사실누락된 필수적 공동소송인은 제1심 변론종결 시까지 원고의 신청으로 추가할 수 있다(제68조 ①)
전제 사실원고의 추가는 추가될 사람의 동의가 필요하고, 추가되면 처음 소를 제기한 때로 소급한다(제68조 ③)
물음甲이 할 수 있는 방법→ 乙의 동의를 얻어 추가신청
쟁점 ③누락자 쪽 보정
전제 사실합일확정되어야 할 제3자는 공동소송인으로 참가할 수 있고 항소심에서도 할 수 있다(제83조 ①, 2000다9086)
전제 사실乙이 별소를 제기한 뒤 변론병합(제141조)을 구할 수도 있다
물음乙이 할 수 있는 방법→ 공동소송참가 · 별소 병합
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲과 乙은 대금지급의무를 완료하였다. 매수인 쪽 의무를 다 이행하였으므로 丙의 이전등기의무가 문제된다. 그 이전등기청구권이 동업체의 준합유 재산이어서 소송형태가 고유필수적 공동소송으로 정해진다(원문 해설 적용 ①).
b
丙의 주장이 타당하다는 전제로 묻는다. 부적법 여부가 아니라 치유 방법을 묻는 설문이다. 보정 수단을 나열하는 데 그치지 말고 신청권자 · 시기 · 소급효를 비교해야 점수가 된다(원문 해설 각주).
c
배점이 12점이다. 소송형태(고유필수적 공동소송) → 제68조 추가 → 제83조 공동소송참가 → 제141조 변론병합(보충) 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 고유필수적 공동소송의 누락과 보정 · 설문 1 (12점)
〔법무사 제31회(2025) 문 2〕 - 설문 1. 리딩판례
동업자들이 공동매수한 토지의 이전등기청구가 고유필수적 공동소송이라는 판결과, 공동소송참가를 항소심에서도 할 수 있다는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 소송의 형태
공동매수 토지의 이전등기는 고유필수적 공동소송
동업약정에 따라 동업자 공동으로 토지를 매수하면 동업자들은 이전등기청구권을 준합유하고, 합유재산에 관한 소는 고유필요적 공동소송이므로 이전등기의 이행을 구하는 소는 동업자들이 공동으로 제기하여야 한다.
93다54064
쟁점 ② · 원고 추가
제1심 변론종결까지 추가 · 소제기 시로 소급
필수적 공동소송인 가운데 일부가 누락되면 제1심 변론종결 시까지 원고의 신청에 따라 결정으로 추가를 허가할 수 있고, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의가 있어야 한다. 추가되면 처음 소가 제기된 때에 소가 제기된 것으로 본다.
민사소송법 제68조 ① · ③
쟁점 ③ · 공동소송참가
누락된 자가 스스로 참가 — 항소심에서도
소송목적이 한쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우 그 제3자는 공동소송인으로 참가할 수 있고, 공동소송참가는 항소심에서도 할 수 있다.
민사소송법 제83조 ① · 2000다9086 [5]
쟁점 ①·②·③
준합유 청구권의 단독 행사와 보정
민사소송법 제68조 · 제83조리딩대법원 1994. 10. 25. 선고 93다54064 판결[소유권이전등기]
동업약정에 따라 동업자 공동으로 토지를 매수하였다면 그 토지는 동업자들을 조합원으로 하는 동업체에서 토지를 매수한 것이므로 그 동업자들은 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 준합유하는 관계에 있고, 합유재산에 관한 소는 이른바 고유필요적공동소송이라 할 것이므로 그 매매계약에 기하여 소유권이전등기의 이행을 구하는 소를 제기하려면 동업자들이 공동으로 하지 않으면 안된다.
·원문 해설 적용 ①(공동매수 → 준합유 → 고유필수적 공동소송)을 뒷받침하는 판결이다. 원문 해설에는 사건번호가 없어 보강하였다.
·판시사항은 「동업약정에 따라 토지를 공동매수한 경우, 공동매수인이 각자 자기 지분에 관한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지 여부」이다. 동업체가 매수한 것이면 지분별 청구가 아니라 전원이 공동으로 청구하여야 한다.
→甲 · 乙은 동업약정에 따라 토지를 공동매수하였다 → 丙에 대한 이전등기청구는 甲 · 乙이 공동으로 하여야 한다 → 乙이 빠진 甲의 단독 제소는 부적법하다.
참조조문 민사소송법 제63조(구법), 민법 제272조, 제273조, 제278조 · 참조판례 대법원 1979. 8. 31. 선고 79다13 판결(공1979, 12195) · 판결요지 전문
동지대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결[손해배상(기)]
[5] 공동소송참가는 항소심에서도 할 수 있는 것이고, 항소심절차에서 공동소송참가가 이루어진 이후에 피참가소가 소송요건의 흠결로 각하된다고 할지라도 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우에 한하여 인정되는 공동소송참가의 특성에 비추어 볼 때, 심급이익 박탈의 문제는 발생하지 않는다.
·요지 [1]은 주주대표소송에 회사가 참가하는 것을 공동소송참가로 본 부분이고, [5]가 공동소송참가의 시기(항소심에서도 가능)에 관한 판시다. 원문 해설 각주의 「항소심 변론종결 시까지」를 뒷받침하는 판결로 보강하였다.
·공동소송참가는 신소제기의 실질을 가지므로 법률심인 상고심에서는 허용되지 않는다. 교과서는 그 근거로 대법원 1961. 5. 4. 선고 4292민상853 판결을 든다(국가법령정보센터 미수록).
→乙은 제1심은 물론 항소심 변론종결 시까지 스스로 공동소송참가를 신청해 원고 쪽에 가담할 수 있다 → 甲 · 乙이 함께 원고가 되어 흠결이 해소된다.
참조조문 [5] 민사소송법 제76조(구법), 제226조 · 참조판례 [5] 대법원 1962. 6. 7. 선고 62다144 판결 · 판결요지 [5] 전문
보충
세 가지 보정 수단의 비교
신청권자 · 시기 · 소급효
·제68조의 추가는 원고가 신청하고 제1심 변론종결까지만 가능하나 소제기 시로 소급한다. 제83조의 공동소송참가는 누락된 자가 스스로 신청하고 항소심 변론종결 시까지 가능하나 소급효가 없다. 시효중단이나 기간 준수가 걸린 사안에서는 이 차이가 결정적이다(원문 해설 각주).
·원고의 추가에 추가될 사람의 동의를 요구하는 것은 소를 제기할지에 관한 처분권이 누락된 자에게 있기 때문이고, 피고를 추가할 때는 동의가 필요 없다. 허가결정에는 추가될 원고의 동의가 없었다는 사유로만 이해관계인이 즉시항고할 수 있고, 신청을 기각한 결정에는 신청인이 즉시항고할 수 있다(제68조 ④ · ⑥, 원문 해설 각주).
·변론병합은 법원의 재량에 속해 당사자에게 신청권이 없으므로 확실한 보정책이 되지 못한다. 제68조의 추가와 제83조의 참가가 주된 방법이고 별소 병합은 보충적이다(원문 해설 각주).
→甲이 乙의 동의를 얻어 추가신청을 하거나 乙이 공동소송참가신청을 하면 흠결이 치유되고, 보충적으로 乙이 별소를 제기해 변론이 병합되어도 치유될 수 있다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제68조필수적 공동소송인의 추가 ①법원은 제67조제1항의 규정에 따른 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다. 다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다. … ③제1항의 규정에 따라 공동소송인이 추가된 경우에는 처음의 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 본다.
민사소송법 제83조공동소송참가 ①소송목적이 한 쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우 그 제3자는 공동소송인으로 소송에 참가할 수 있다.
민사소송법 제141조변론의 제한ㆍ분리ㆍ병합 법원은 변론의 제한ㆍ분리 또는 병합을 명하거나, 그 명령을 취소할 수 있다.
민법 제704조조합재산의 합유 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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