제9편 다수당사자소송 - 사례 3 예비적·선택적 공동소송
3-16. 사례 : 〔변호사모의 2020년 제1차 제1문의 4〕 - 설문 1.
Sep 09, 2026
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〔변호사모의 2020년 제1차 제1문의 4〕
제1문의 4의 사실관계와 물음을 사례집 수록 요약형 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
본인과 무권대리인을 주위적·예비적으로 묶은 대여금 소송
설문 1 (20점)○甲은 자신이 乙에게 2억 원을 대여하였고 丁이 丙을 대리하여 甲에 대한 乙의 채무를 연대보증하였다고 주장하면서 주위적으로 乙과 丙은 연대하여 甲에게 2억 원의 지급을 구하고, 예비적으로 丁이 무권대리인이라는 이유로 丙에 대한 청구가 기각될 경우에 대비하여 丁은 무권대리인으로서 丙의 연대보증의무를 이행하여야 한다고 주장하면서 예비적으로 乙과 丁은 연대하여 甲에게 2억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다.
○제1심은 乙과 丁에 대한 청구를 인용하면서, 丙에 대한 청구는 기각하였고, 이에 丁만이 항소하였다.
○항소심 법원은 甲의 丙에 대한 청구 부분은 제1심 판결이 확정되었으므로 항소심의 심판대상은 丁에 대한 청구 부분으로 한정된다고 인정하여, 丁의 항소를 기각하면서 丙에 대한 청구 부분에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니하였다.
제1문의 4
문 제
배점 20점1
검토 대상20점설문 1 · 예비적 공동소송에서 1인만 항소한 경우의 분리확정 여부
위와 같은 항소심 판단은 정당한가? (소제기의 적법 여부도 검토할 것)
출처: 2020년도 제1차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제1문의 4(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 사안은 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결의 사실관계를 옮긴 것입니다(원형 판결에서 항소심은 화해권고결정이 丙 부분에 분리 확정되었다고 보았는데, 설문은 이를 「제1심 판결의 확정」으로 바꾸었습니다). 같은 모의시험의 제1문의 2는 제6편 사례 8-18·8-19, 제1문의 3은 제3편 사례 3-5·4-10에 있습니다.
사례형 · 예비적 공동소송에서 1인만 항소한 경우의 분리확정 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2020년 제1차 제1문의 4〕 - 설문 1.
1
공동피고 세 사람과 이심 범위
피고별甲의 소 제기 · 이심되는 丙 부분丁의 항소 · 항소심의 위법올바른 처리
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲, 乙(주채무자)에 대한 대여금과 함께 丙(본인)을 주위적으로, 丁(대리인)을 예비적으로 연대보증 책임 청구→ 丁에게 丙을 대리할 권한이 있었으면 丙이, 없었으면 丁이 무권대리인으로서(민법 제135조) 책임진다
제1심 판결
乙·丁에 대한 청구 인용, 丙에 대한 청구 기각→ 대리권이 없다고 보아 본인 丙의 책임을 부정하고 무권대리인 丁의 책임을 인정한 판결이다
항소
丁만 항소 — 甲은 丙 부분에 항소·부대항소 없음→ 통상공동소송이라면 丙 부분은 항소기간 경과로 분리확정되지만, 예비적 공동소송에는 상소불가분이 적용된다
항소심
丙 부분은 확정되었다고 보고 丁의 항소만 기각 — 丙에 대하여는 아무런 판단 없음 설문 1→ 丁만의 항소로도 丙 부분까지 확정이 차단되어 이심되었으므로 전제가 틀렸다
올바른 처리
丙을 항소심 당사자로 취급하여 기일을 통지하고 丙·丁에 대한 하나의 전부판결 선고→ 丙을 배제한 채 丁의 항소만 기각한 것은 제70조 ②의 합일확정·일부판결 금지에 반한다(원문 해설)
3
설문의 쟁점 구조
예비적 공동소송에서 예비적 피고만 항소한 경우, 주위적 피고 부분을 확정된 것으로 보고 판단하지 않은 항소심 판단은 정당한가 20점
쟁점 ①소제기의 적법성
전제 사실丙에 대한 청구는 丁에게 대리권이 있어야, 丁에 대한 청구는 대리권이 없어야 인용된다
전제 사실乙에 대한 대여금 청구가 양쪽에 연대 지급의 형태로 결합되어 있다
물음제70조 ①의 예비적 공동소송인가→ 그렇다 — 법률상 양립불가
쟁점 ②丁만 항소한 경우의 이심
전제 사실제1심은 丙 기각·丁 인용이었고 丁만 항소하였다
전제 사실甲은 丙 부분에 항소도 부대항소도 하지 않았다
물음丙 부분이 분리확정되나→ 아니다 — 상소불가분으로 이심
쟁점 ③항소심 조치의 당부
전제 사실항소심은 丙 부분을 확정된 것으로 보고 변론·판결에서 배제하였다
전제 사실丁의 항소만 기각하고 丙에 대하여는 아무런 판단을 하지 않았다
물음항소심 판단은 정당한가→ 위법 — 하나의 전부판결을 하여야 한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
본인 丙과 대리인 丁을 대리권 유무로 갈리는 주위적·예비적 피고로 세웠다. 본인의 계약상 책임과 무권대리인의 제135조 책임은 대리권의 존부라는 하나의 사실로 한쪽만 인용되는 관계다. 예비적 공동소송의 전형이어서 소제기의 적법 여부를 먼저 긍정하게 한다.
b
주채무자 乙에 대한 대여금 청구를 양쪽 모두에 「연대하여」의 형태로 붙였다. 乙에 대한 청구는 丙·丁 어느 쪽과도 양립할 수 있는 통상공동소송 부분이다. 예비적 공동소송의 성립에는 지장이 없고, 乙 부분은 항소기간 경과로 분리확정된다(원문 해설 각주).
c
丁만 항소하고 甲은 丙 부분을 다투지 않게 했다. 통상공동소송이라면 丙 부분이 분리확정되는 장면이다. 예비적 공동소송에서는 제70조 ①이 제67조를 준용하므로 丙 부분까지 확정이 차단되어 이심된다.
d
배점이 20점이다. 소제기의 적법(양립불가) → 丁 항소의 이심 범위(상소불가분) → 비상소인 丙의 지위와 하나의 전부판결 → 항소심 조치의 위법 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 예비적 공동소송에서 1인만 항소한 경우의 분리확정 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2020년 제1차 제1문의 4〕 - 설문 1. 리딩판례
이 문제의 원형인 2014다75202 판결을 중심으로, 한 사람의 상소로 전원의 확정이 차단된다는 판결, 비상소인도 상소심 당사자라는 필수적 공동소송 판결, 양립불가의 기준을 밝힌 판결을 보고, 통상공동소송 부분(乙)과 대비합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 소제기의 적법
본인 책임과 무권대리인 책임은 법률상 양립불가
한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 판단 과정이 필연적으로 결합되어 있으면 법률상 양립할 수 없는 관계이다. 본인을 주위적으로, 무권대리인을 예비적으로 청구하는 것은 그 전형이다.
제70조 ① · 2005다49430 · 2014다75202
쟁점 ② · 이심 범위
한 사람의 상소로 전원의 확정이 차단된다
주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다.
제70조 ①·제67조 · 2009다43355 [3] · 2014다75202
쟁점 ③ · 전부판결
비상소인도 당사자 — 하나의 종국판결
모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 하나의 종국판결을 하여야 하므로, 상소하지 않은 공동소송인을 당사자로 취급하지 않고 일부에 대하여만 판단한 원심판결은 전부 파기된다.
제70조 ② · 2014다75202 · 2011다1323
계보
판례의 흐름
선고 순2008
2005다49430
양립불가의 의미 · 흠 있는 전부판결
2011
2009다43355
한 사람의 상소 → 전원 이심
2011
2011다1323
필수적 공동소송 · 비상소인도 당사자
2015
2014다75202
본인·무권대리인 · 丁만 항소 → 丙 이심
쟁점 ①·②·③
양립불가·이심 범위·하나의 전부판결
민사소송법 제67조 · 제70조리딩대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결[대여금등]
그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 등 참조), 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 등 참조). … 피고들에 대한 청구는 두 청구가 모두 인용될 수 없는 관계에 있거나 한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계에 있어서 모든 당사자들 사이에 결론의 합일확정을 기할 필요가 인정되므로, 피고들에 대한 청구는 민사소송법 제70조 제1항에서 정한 주관적·예비적 공동소송으로서 피고 1만이 제1심판결에 대하여 항소를 제기하였다고 하더라도 피고 2에 대한 청구 부분도 항소심인 원심에 이심되어 그 심판대상이 되었다. … 그리고 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여 하나의 종국판결을 내려야만 하므로 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다32542 판결 참조).
·이 문제의 원형 판결이다. 원고가 제1심 공동피고(주채무자)에게 대여금을, 주위적으로 피고 2(본인)에게 피고 1이 대리하여 한 연대보증책임을, 예비적으로 피고 1에게 무권대리인의 연대보증책임(민법 제135조)을 청구하였고, 제1심이 피고 2에 대한 청구만 기각하자 피고 1만 항소하였다(이유 2.나.).
·국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 [2](주위적·예비적 공동소송인 중 한 사람이 상소한 경우 상소심의 심판대상)에 대응하는 이유 2.가.·다.·라.를 옮겼다. 인용된 2010다32542는 국가법령정보센터에 수록되어 있지 않다.
·원형 사건의 원심은 피고 2 부분이 화해권고결정으로 분리 확정되었다고 보았다. 대법원은 결정 내용상 분리 확정도 허용되지 않는다고 하고 원심판결 전부를 파기한 뒤 자판하여 피고 1의 항소를 기각하였다(판시사항 [1]·이유 2.다.·3.).
→丙(본인)·丁(무권대리인)의 관계가 이 판결의 피고 2·피고 1과 같다 → 丁만 항소하여도 丙에 대한 청구가 항소심의 심판대상이다.
→하나의 종국판결을 내려야 한다 → 丙을 배제하고 丁의 항소만 기각한 항소심 판결은 전부 위법하다.
참조조문 [2] 민사소송법 제70조 제2항 · 참조판례 [2] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 · 판결요지 미수록(이유 2.가.·다.·라. 발췌)
동지대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결[보험금]
[3] 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그 중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고, 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 상대방 당사자 간 결론의 합일확정 필요성을 고려하여 판단하여야 한다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 요지 [4]는 예비적 피고 중 한 사람만 항소하였는데 원심이 심판대상을 제1심이 인용한 예비적 청구 부분으로 한정하여 판단한 것을 직권으로 전부 파기한 사례다.
·이 설문의 항소심도 丁에 대한 부분만 심판대상으로 삼았다는 점에서 같은 잘못을 저질렀다.
→丁의 항소로 丙 부분까지 확정이 차단된다 → 甲이 丙 부분에 불복하지 않았다는 사정은 이심 범위와 무관하다.
참조조문 [3] 민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조 · 참조판례 [3] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다36308 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다65669 판결 · 판결요지 [3] 전문
동지대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결[관리인해임]
[2] 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소 또는 공동소송인 중 일부에 대한 상대방의 상소는 다른 공동소송인에게도 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다. 이러한 고유필수적 공동소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 공동소송인 전원에 대한 하나의 종국판결을 선고하여야 하는 것이지 공동소송인 일부에 대해서만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결을 하는 것은 모두 허용될 수 없다.
·원문 해설 법리 ❸이 「등 참조」로 드는 판결이다. 고유필수적 공동소송(관리인 해임의 소)에 관한 판결이지만, 제70조 ①이 예비적 공동소송에 제67조를 준용하므로 같은 법리가 적용된다.
·요지에는 없으나 이유에서, 원심이 「원고들과 피고 1만을 당사자로 취급하여 이들에게 변론기일을 통지하고 심리를 진행한 다음」 피고 1의 항소를 기각한 것을 필수적 공동소송의 심판에 관한 법령 위반이자 직권조사사항으로 보아 파기하였다.
→항소하지 않은 丙도 항소심의 당사자다 → 丙에게 기일을 통지하지 않고 변론에서 배제한 것도 위법하다.
참조조문 [2] 민사소송법 제67조 · 참조판례 [2] 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다50691 판결 · 판결요지 [2] 전문
동지대법원 2008. 3. 27. 선고 2005다49430 판결[사해행위취소]
민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정 참조). 한편, 민사소송법 제70조 제2항은 같은 조 제1항의 예비적·선택적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하도록 규정하고 있으므로, 이러한 공동소송에서 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결을 하는 경우 이는 일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결에 해당하여 상소로써 이를 다투어야 하고, 그 판결에서 누락된 공동소송인은 이러한 판단유탈을 시정하기 위하여 상소를 제기할 이익이 있다.
·원문 해설 법리 ❶이 인용한 판결이다. 국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 [1]·[2]에 대응하는 이유 2.를 옮겼다.
·이 판결 사안은 대위에 의한 등기말소(주위적)와 이행불능 전보배상(예비적)이어서 무권대리 사안은 아니다. 양립불가의 일반 기준과, 일부 공동소송인에 대한 판단 누락이 흠 있는 전부판결이라는 법리를 이 판결에서 가져온다.
→丙에 대한 청구의 판단 이유(대리권 유무)가 丁에 대한 청구의 판단 이유를 좌우한다 → 법률상 양립할 수 없는 관계다.
→항소심이 丙에 대한 판단을 누락한 판결은 흠 있는 전부판결이다 → 상소로 다툴 수 있다.
참조조문 [1] 민사소송법 제70조 제1항 / [2] 민사소송법 제70조 제1항, 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정 · 판결요지 미수록(이유 2. 발췌)
대비대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다76747 판결[부당이득금반환]
[4] 부진정연대채무의 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 이행의 소가 제기된 경우 공동피고에 대한 각 청구는 법률상 양립할 수 없는 것이 아니므로 그 소송은 민사소송법 제70조 제1항에 규정한 본래 의미의 예비적·선택적 공동소송이라고 할 수 없고, 따라서 거기에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조는 준용되지 않는다고 할 것이어서 상소로 인한 확정차단의 효력도 상소인과 그 상대방에 대해서만 생기고 다른 공동소송인에 대한 관계에는 미치지 않는다.
·법률상 양립할 수 있는 청구들을 묶은 공동소송은 통상공동소송이어서 상소불가분이 미치지 않는다는 판결이다(보강). 이 설문에서 乙에 대한 부분이 여기에 해당한다(원문 해설 적용 ③의 괄호).
·같은 사안의 요지 [5]는 원고가 한 피고에 대하여만 항소하였는데 원심이 분리 확정된 다른 피고 부분까지 심판하자 그 부분을 파기하고 소송종료를 선언한 사례다(사례 3-17 참조).
→乙에 대한 대여금 청구는 丙·丁 어느 쪽과도 양립할 수 있다 → 乙 부분은 丁의 항소와 무관하게 항소기간 경과로 분리확정되어 항소심의 심판대상이 아니다.
참조조문 [4] 민사소송법 제67조, 제70조 제1항 · 참조판례 [4] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 · 판결요지 [4] 전문
보충
乙 부분과 丙 부분이 갈리는 이유
통상공동소송 부분은 분리확정, 예비적 공동소송 부분은 전부 이심
·법률상 양립불가는 본인 丙과 대리인 丁 사이에서 판단하면 족하다. 주채무자 乙에 대한 대여금 청구가 주위적·예비적 청구원인 모두에 연대 지급의 형태로 결합되어 있어도 예비적 공동소송의 성립에는 지장이 없다(원문 해설 각주).
·乙에 대한 인용 부분은 丙·丁 어느 쪽과도 양립할 수 있는 통상공동소송 부분이어서 항소기간이 지나면 분리확정되고 항소심의 심판대상이 아니다(원문 해설, 2011다76747 [4]). 반면 丙 부분은 丁의 항소로 확정이 차단된다 — 분리확정을 인정하면 합일확정이 깨지기 때문이다.
·항소하지 않은 丙은 스스로 불복하지 않았을 뿐 항소심의 당사자이므로 기일통지 없이 절차에서 제외되면 변론의 기회를 잃는다. 丙을 배제하고 丁의 항소만 기각한 판결은 합일확정 의무와 일부판결 금지(제70조 ②)에 함께 저촉된다(원문 해설 각주).
→소제기는 주관적 예비적 공동소송으로서 적법하고, 丙을 변론과 판결에서 배제하고 판단을 누락한 항소심의 판단은 위법하다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제70조예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정 ①공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다. ②제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다.
민사소송법 제67조필수적 공동소송에 대한 특별규정 ①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다. ②제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.
민사소송법 제66조통상공동소송인의 지위 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.
민법 제135조상대방에 대한 무권대리인의 책임 ① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제67조는 제1항·제2항, 민법 제135조는 제1항만 옮겼다).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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