1

피고

乙(주위적) · 丁(예비적)

제1심

乙 인용 · 丁 판결 없음

항소심

乙에 대하여만 소취하

쟁점

丁 청구의 존속

계약

소 제기

제1심 판결

항소

항소심

주위적 청구를 「임차권 확인」, 예비적 청구를 「중개인 기망에 의한 손해배상」으로 짰다. 계약의 유효를 전제로 한 청구와 그 불성립을 전제로 한 청구다. 계약의 효력이라는 한 가지 평가에 따라 한쪽만 인용되므로 양립불가 관계가 된다. 다만 계약 불성립만으로 丁의 기망행위와 손해가 곧바로 인정되는 것은 아니다(원문 해설).

제1심이 丁에 대하여 아무런 판결을 하지 않게 했다. 제1심에 남아 추가판결의 대상이 된다고 보기 쉽지만, 예비적 공동소송에서는 분리하여 재판할 수 없으므로 흠 있는 전부판결로 보아 항소로 함께 이심시킨다(원문 해설 각주).

항소한 사람이 乙이고, 취하의 대상도 乙이다. 「항소인에 대한 소가 없어졌으니 항소심 절차가 끝났다」는 丁의 논리를 끌어내려는 장치다. 이심은 이미 丁 부분까지 이루어졌고, 소취하의 효력은 취하한 부분에만 미친다.

甲이 乙의 동의를 받아 취하하게 했다. 乙이 본안에 관하여 변론한 뒤여서 동의가 필요하고(제266조 ②), 동의를 받았으므로 취하는 유효하다. 동의가 없었다면 乙에 대한 청구도 그대로 남는다(원문 해설 각주).

쟁점 ① · 양립불가

계약 유효 ↔ 중개인 책임은 법률상 양립불가

한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 결합되어 있으면 법률상 양립할 수 없는 관계로서 제70조 ①의 예비적 공동소송이 된다.

제70조 ① · 2005다49430

쟁점 ② · 누락 부분의 이심

누락도 흠 있는 전부판결 — 함께 이심

일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결하는 경우 이는 일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결이고, 주위적·예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심된다.

제70조 ② · 2005다49430 · 2015다242429 [1]

쟁점 ③ · 단독 소취하

취하는 각자 — 나머지 청구는 여전히 심판대상

제70조 ① 단서가 소의 취하를 준용에서 제외하므로 일부 공동소송인에 대한 소를 취하할 수 있고, 이 경우 소를 취하하지 않은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분은 여전히 심판의 대상이 된다.

제70조 ① 단서 · 2015다242429 [2]

[1] 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그중 일부 공동소송인에 대해서만 판결을 하거나 남겨진 당사자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다.

[2] 민사소송법은 주관적·예비적 공동소송에 대하여 필수적 공동소송에 관한 규정인 제67조 내지 제69조를 준용하도록 하면서도 소의 취하의 경우에는 예외를 인정하고 있다(제70조 제1항 단서). 따라서 공동소송인 중 일부가 소를 취하하거나 일부 공동소송인에 대한 소를 취하할 수 있고, 이 경우 소를 취하하지 않은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분은 여전히 심판의 대상이 된다.

참조조문 [1] 민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조 / [2] 민사소송법 제70조 제1항, 제266조 · 참조판례 [1] 대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960, 104977 판결 · 판결요지 [1]·[2] 전문

민사소송법 제70조 제2항은 같은 조 제1항의 예비적·선택적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하도록 규정하고 있으므로, 이러한 공동소송에서 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결을 하는 경우 이는 일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결에 해당하여 상소로써 이를 다투어야 하고, 그 판결에서 누락된 공동소송인은 이러한 판단유탈을 시정하기 위하여 상소를 제기할 이익이 있다.

참조조문 [2] 민사소송법 제70조 제1항, 제2항 · 판결요지 미수록(이유 2. 발췌)

[3] 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 아니한다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다.

참조조문 [3] 민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조 · 참조판례 [3] 대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 · 판결요지 [3] 전문

[2] 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소는 이른바 고유필수적 공동소송이라고 할 것이고, 고유필수적 공동소송에서는 원고들 일부의 소 취하 또는 피고들 일부에 대한 소 취하는 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 생기지 않는다.

참조조문 [2] 민사소송법 제67조, 제266조 · 참조판례 [2] 대법원 2002. 1. 23.자 99스49 결정 · 판결요지 [2] 전문