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피고

乙(설치자) · 丙(관리권자)

제1심

乙 인용 · 丙 기각

항소심

乙 기각 · 丙 인용

상고

丙 상고 · 甲 부대상고

소 제기

제1심 판결

항소

항소심 판결

상고

甲이 청구취지에서 「선택적」이라고 표시하게 했다. 제70조가 적용되는지는 원고의 표시가 아니라 청구의 실질에 따라 법원이 판단한다. 직접점유자와 간접점유자의 부당이득반환의무는 병존할 수 있으므로 양립불가가 아니다(원문 해설 각주).

乙만 항소하고 甲은 丙 부분을 다투지 않게 했다. 통상공동소송에는 공동소송인 독립의 원칙(제66조)이 적용되어 상소불가분이 미치지 않는다. 丙 부분은 항소기간 경과로 분리확정된다.

항소심이 丙에게 불리하게 판결하게 했다. 丙에 대한 제1심판결이 이미 확정되었어도, 항소심이 그 부분을 다시 심판하여 丙에게 불리한 판결을 선고했으므로 丙은 그 위법한 판결을 상고로 다툴 이익이 있다(원문 해설 각주).

甲의 부대상고를 상고기간이 지난 뒤, 상고하지 않은 乙을 상대로 하게 했다. 부대상고의 상대방은 상고인이어야 한다. 상고기간 안이었다면 독립상고로 볼 여지가 있으나 기간이 지나 그 여지도 없다(원문 해설 각주).

쟁점 ① · 소송형태

부진정연대 채무자들에 대한 청구는 통상공동소송

직접점유자와 간접점유자의 부당이득반환의무는 부진정연대채무의 관계에 있고, 부진정연대채무자들을 공동피고로 한 이행의 소는 각 청구가 법률상 양립할 수 없는 것이 아니므로 제70조 ①의 예비적·선택적 공동소송이 아니다.

2011다76747 [3]·[4] · 2006다47677 [1]

쟁점 ② · 분리확정

불복하지 않은 피고 부분은 분리확정 → 파기·소송종료선언

통상공동소송에는 제67조가 준용되지 않아 상소로 인한 확정차단의 효력이 상소인과 그 상대방에게만 생긴다. 분리확정된 부분까지 심판한 원심판결은 그 부분을 파기하고 소송종료를 선언한다.

제66조 · 2011다76747 [4]·[5]

쟁점 ③ · 부대상고

부대상고는 상고인을 상대로만

통상의 공동소송에서 공동당사자 일부만이 상고를 제기한 때에는 피상고인은 상고인인 공동소송인 이외의 다른 공동소송인을 상대방으로 하여 부대상고를 제기할 수 없다.

제403조·제425조 · 94다40734 나.

[3] 어떤 물건에 대하여 직접점유자와 간접점유자가 있는 경우, 그에 대한 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환의무는 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대채무의 관계에 있다.

[4] 부진정연대채무의 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 이행의 소가 제기된 경우 공동피고에 대한 각 청구는 법률상 양립할 수 없는 것이 아니므로 그 소송은 민사소송법 제70조 제1항에 규정한 본래 의미의 예비적·선택적 공동소송이라고 할 수 없고, 따라서 거기에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조는 준용되지 않는다고 할 것이어서 상소로 인한 확정차단의 효력도 상소인과 그 상대방에 대해서만 생기고 다른 공동소송인에 대한 관계에는 미치지 않는다.

[5] … 피고들 사이에는 민사소송법 제70조 제1항에 따라 민사소송법 제67조가 준용되는 진정한 의미의 예비적 공동소송의 관계가 있는 것이 아니므로 상소로 인한 확정차단의 효력도 당사자별로 따로 판단해야 하는데, 甲 법인 등이 제1심판결 중 공사에 대한 부분에 한하여 항소를 제기한 이상 공사에 대한 청구만이 항소심의 심판대상이 되고, 국가에 대한 제1심판결은 항소기간 만료일이 지남으로써 분리 확정되었음에도, 분리 확정된 국가에 대한 청구까지 항소심에 이심된 것으로 본 원심판결을 파기하고 그 부분에 대한 소송종료선언을 한 사례.

참조조문 [3] 민법 제192조, 제194조, 제413조, 제741조 / [4] 민사소송법 제67조, 제70조 제1항 / [5] 민법 제192조, 제194조, 제413조, 제741조, 민사소송법 제67조, 제70조 제1항 · 참조판례 [4] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 · 판결요지 [3]·[4] 전문, [5] 발췌

[1] 부진정연대채무 관계는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무라 하더라도 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있으면 성립할 수 있고, 반드시 양 채무의 발생원인, 채무의 액수 등이 서로 동일할 것을 요한다고 할 수는 없다. 그리고 부진정연대채무의 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 이행의 소가 제기된 경우 그 공동피고에 대한 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 것이 아니므로 그 소송을 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송이라고 할 수 없다.

참조조문 [1] 민법 제413조, 민사소송법 제70조 제1항 · 판결요지 [1] 전문

나. 통상의 공동소송에 있어 공동당사자 일부만이 상고를 제기한 때에는 피상고인은 상고인인 공동소송인 이외의 다른 공동소송인을 상대방으로 하거나 상대방으로 보태어 부대상고를 제기할 수는 없다.

참조조문 나. 민사소송법 제61조, 제395조, 제372조(모두 구법, 구 제61조는 현행 제66조, 구 제372조는 현행 제403조, 구 제395조는 현행 제425조) · 판결요지 나. 전문