1

주위적 피고

본인 甲

예비적 피고

무권대리인 乙

심증

표현대리 ○

쟁점

추가 적법성 · 전부판결

관리

매도

이행 거절

소 제기

추가 신청

심리 결과

丙은 甲에게 주위적으로 유권대리, 예비적으로 표현대리를 주장했다. 유권대리와 표현대리는 주요사실이 달라 유권대리 주장 속에 표현대리 주장이 들어 있지 않다(83다카1489 전합). 丙이 두 주장을 따로 한 이유다.

「청구 기각에 대비해」 乙을 피고로 추가했다. 처음에는 甲에 대한 주위적·예비적 청구만 하다가 예비적 피고를 추가하는 것도 제70조 제1항 본문이 준용하는 제68조 제1항에 따라 가능하다(2014다232913).

乙에 대한 청구는 甲에 대한 예비적 청구(표현대리)와 양립할 여지가 있다. 양립 불가가 깨진 것처럼 보이지만, 양립 불가는 주위적 피고에 대한 주위적 청구를 기준으로 판단되므로 결합이 허용된다(원문 해설 각주 123, 2009다104960).

법원은 甲에게 표현대리 책임이 있다고 판단했다. 표현대리가 성립하면 무권대리인 乙의 민법 제135조 책임이 성립하는지가 견해에 따라 갈린다. 보충적 책임설에 따르면 乙에 대한 청구는 기각된다.

배점이 20점이다. ① 양립 불가와 결합의 허용 → 추가의 시기·방식, ② 전부판결의 원칙 → 표현대리와 무권대리인 책임의 관계 → 주문의 구성 순서로 쓴다.

쟁점 ① · 결합의 허용

주위적 피고에 대한 주위적 청구를 기준으로

제70조 제1항 본문의 「공동소송인 가운데 일부에 대한 청구」를 「일부에 대한 모든 청구」로 볼 근거는 없으므로, 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구 중 주위적 청구가 인용되지 않을 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 예비적 피고에 대한 청구를 인용해 달라는 취지로 결합할 수 있다.

2009다104960 [2] · 2007마515 [1]

쟁점 ② · 나중의 추가

나중에 예비적 피고를 추가하는 것도 가능

처음에는 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구만 하였다가 예비적 피고를 추가하는 것도 제70조 제1항 본문이 준용하는 제68조 제1항에 따라 가능하다. 주위적 피고에 대한 예비적 청구와 예비적 피고에 대한 청구가 서로 양립할 수 있으면 통상공동소송으로 보아 심리·판단할 수 있다.

2014다232913 · 제68조 ① · 대비 2020다201422

쟁점 ③ · 전부판결

모든 공동소송인에 관한 하나의 판결

예비적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결하여야 하고 일부판결이나 추가판결은 허용되지 않는다. 표현대리 책임이 인정되면 보충적 책임설에 따라 乙에 대한 청구를 기각하고, 甲에 대한 인용과 함께 하나의 주문에 적는다.

제70조 ② · 2020다292756

[2] 민사소송법 제70조 제1항 본문이 규정하는 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 청구’를 반드시 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 모든 청구’라고 해석할 근거는 없으므로, 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구 중 주위적 청구 부분이 인용되지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 인용하여 달라는 취지로 결합하여 소를 제기하는 것도 가능하다.

[3] 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 아니한다. …

참조조문 [2] 민사소송법 제70조 제1항 / [3] 민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조 · 참조판례 [2] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 · 판결요지 [2] 전문, [3] 발췌

민사소송법 제70조 제1항 본문이 규정하는 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 청구’를 반드시 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 모든 청구’라고 해석할 근거는 없으므로, 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구 중 주위적 청구 부분이 받아들여지지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 받아들여 달라는 취지로 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구와 예비적 피고에 대한 청구를 결합하여 소를 제기하는 것도 가능하고, 처음에는 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구만을 하였다가 청구 중 주위적 청구 부분이 받아들여지지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 받아들여 달라는 취지로 예비적 피고에 대한 청구를 결합하기 위하여 예비적 피고를 추가하는 것도 민사소송법 제70조 제1항 본문에 의하여 준용되는 민사소송법 제68조 제1항에 의하여 가능하다. 이 경우 주위적 피고에 대한 예비적 청구와 예비적 피고에 대한 청구가 서로 법률상 양립할 수 있는 관계에 있으면 양 청구를 병합하여 통상의 공동소송으로 보아 심리·판단할 수 있다. …

참조조문 민사소송법 제65조, 제68조 제1항, 제70조 제1항 · 참조판례 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960, 104977 판결 · 판결요지 발췌

[1] 민사소송법 제70조 제1항에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, … 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다.

참조조문 [1] 민사소송법 제70조 제1항 · 판결요지 [1] 발췌

주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. …

판시사항 주관적·예비적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것이 허용되는지 여부(소극) … · 판결 이유 1. 발췌

그러나 당사자가 예비적 공동소송의 형태로 청구하고 있지만 그 공동소송인들에 대한 청구가 상호 간에 법률상 양립할 수 없는 관계에 있지 않다면 이는 민사소송법 제70조 제1항이 규정한 예비적 공동소송은 아니고 그 청구의 본래 성질에 따라 통상 공동소송 등의 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다76747 판결 참조).

판시사항 [2] 당사자가 예비적 공동소송의 형태로 청구하고 있지만 그 공동소송인들에 대한 청구가 상호 간에 법률상 양립할 수 없는 관계에 있지 않은 경우, 이는 그 청구의 본래 성질에 따라 통상 공동소송 등의 관계에 있는지 여부(적극) … · 참조조문 [2] 민사소송법 제67조, 제70조 제1항, 민법 제413조 · 판결 이유 2.가. 발췌

나. 유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다.

참조조문 가.민사소송법 제188조 / 나.민법 제114조, 제129조 · 판결요지 나. 전문