제9편 다수당사자소송 - 사례 6 보조참가와 소송고지
6-17. 사례 : 〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 5〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 5〕
제1문의 5의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 같은 제1문의 5의 설문 1은 이 사례집의 다른 편에 실려 있지 않습니다.
기초적 사실관계
명의대여와 골프장 회원권 매매
설문 2의 전제○甲은 골프장 회원권 분양 및 골프장 운영을 영업으로 하고, 乙에게 회원권 분양과 관련해 甲의 상호를 사용하여 영업하도록 허락.
○乙은 甲이 보유하는 골프장 회원권을 시세보다 저렴하게 구입해 주겠다고 홍보해 2018. 5. 8. 丙과 회원권 매매계약을 체결하고 같은 날 매매대금 2억 원 전액을 지급받음.
○그러나 회원권 명의개서 절차가 이루어지지 않자 丙은 甲이 운영하는 골프장을 찾아가 항의.
추가적 사실관계
사용자책임 소송 · 소송고지 · 화해권고결정
설문 2○丙은 2019. 4. 6. 甲 상대로 사용자책임을 근거로 한 2억 원의 손해배상을 구하는 소(이하 ‘이 사건 소송’)를 제기하였다.
○진행 도중 丙은 과실상계 30%를 고려하여 청구액을 1억 4천만 원으로 감축하였고, 甲은 2019. 10. 15. 乙에게 ‘甲의 손해배상책임이 인정되어 손해를 배상하게 되는 경우 불법행위자인 乙에게 구상권을 행사할 수 있다’는 취지의 소송고지를 하였으나, 乙은 참가하지 아니하였다.
○그후 甲이 丙에게 1억 4천만 원을 지급한다는 화해권고결정이 2020. 2. 15. 확정되어 이 사건 소송이 종료되었고, 甲은 위 결정에 따라 丙에게 1억 4천만 원을 지급한 다음 乙 상대로 구상금청구의 소를 제기하였다.
○위 구상금청구 소송에서 乙은 ‘丙에 대한 불법행위책임을 인정할 수 없어 甲이 손해배상금을 지급하였다 하더라도 구상금청구에 응할 수 없다’고 주장하였다.
제1문의 5
문 제
설문 2 배점 10점2
검토 대상10점설문 2 · 전소가 화해권고결정으로 종료된 경우 참가적 효력의 발생 여부
乙이 위와 같은 주장을 할 수 있는지 판단하고 근거를 서술하시오. (10점)
출처: 제13회 변호사시험(2024) 민사법 사례형 제1문의 5(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험 제1문의 1은 제4편 사례 10-22, 제1문의 2는 제5편 사례 1-9, 제1문의 3은 제7편 사례 2-11·3-12·2-12, 제1문의 4는 제8편 사례 2-4, 제1문의 6은 제8편 사례 5-9에 있습니다.
사례형 · 전소가 화해권고결정으로 종료된 경우 참가적 효력의 발생 여부 · 설문 2 (10점)
〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 5〕 - 설문 2.
1
전소 · 후소의 당사자와 소송고지
축척 아님전소(丙 → 甲)소송고지 · 乙과 丙의 거래후소(甲 → 乙)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2018. 5. 8.
乙, 甲의 상호로 丙과 회원권 매매계약 · 2억 원 수령→ 명의개서가 이루어지지 않아 丙이 甲의 골프장에 항의하였다
2019. 4. 6.
丙, 甲 상대 사용자책임 2억 원 손해배상 청구(이 사건 소송)→ 진행 도중 과실상계 30%를 고려하여 1억 4천만 원으로 감축
2019. 10. 15.
甲, 乙에게 구상권 행사 취지의 소송고지 · 乙은 참가하지 않음→ 참가하지 않아도 참가할 수 있었을 때 참가한 것으로 본다(제86조)
2020. 2. 15.
甲이 丙에게 1억 4천만 원을 지급한다는 화해권고결정 확정→ 판결이 아니라 결정으로 종료 → 법원의 사실상 · 법률상 판단이 없다
후소
甲, 乙 상대 구상금 청구 · 乙은 불법행위책임 부정 설문 2→ 참가적 효력이 발생하지 않는다 → 乙은 불법행위책임의 부존재를 다툴 수 있다(2012다78184)
3
설문의 쟁점 구조
乙은 구상금 후소에서 불법행위책임의 부존재를 주장할 수 있는가 10점
쟁점 ①소송고지의 효과
전제 사실甲이 乙에게 소송고지하였다
전제 사실乙은 참가하지 않았다
물음乙은 참가적 효력을 받을 지위인가→ 원칙적으로 받는다(제86조)
쟁점 ②화해권고결정과 참가적 효력
전제 사실전소는 화해권고결정으로 끝났다
전제 사실법원의 실질적 판단이 없다
물음참가적 효력이 생기나→ 생기지 않는다
쟁점 ③乙의 다툼
전제 사실乙은 결정에 구속되지 않는다
전제 사실후소 법원은 독자적으로 심리한다
물음乙은 불법행위책임 부존재를 주장할 수 있나→ 주장할 수 있다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲은 구상권 행사 취지로 乙에게 소송고지하였고 乙은 참가하지 않았다. 참가하지 않아도 참가할 수 있었을 때 참가한 것으로 본다(제86조). 전소가 판결로 끝났다면 乙은 결론의 기초가 된 판단에 구속될 지위였다.
b
전소는 화해권고결정으로 종료되었다. 확정된 화해권고결정은 확정판결과 같은 효력을 가지므로 참가적 효력도 생긴다고 보기 쉬우나, 참가적 효력은 법원의 실질적 판단을 전제로 하는 것이어서 효력의 동일성과는 별개의 문제다(원문 해설 각주).
c
丙은 과실상계 30%를 고려하여 청구액을 1억 4천만 원으로 감축하였다. 화해권고결정의 금액은 감축된 청구액과 같다. 乙의 불법행위 성부에 관한 법원의 판단이 담긴 것이 아니다.
d
배점이 10점이다. 소송고지의 효과(제84조 · 제86조) → 화해권고결정과 참가적 효력 → 결론(주장할 수 있다) 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 전소가 화해권고결정으로 종료된 경우 참가적 효력의 발생 여부 · 설문 2 (10점)
〔변호사시험 제13회(2024) 제1문의 5〕 - 설문 2. 리딩판례
화해권고결정으로 끝난 전소에 참가적 효력을 부정한 판결, 조정에 갈음하는 결정에 같은 법리를 적용한 판결, 소송고지를 받은 사람에게도 참가적 효력이 미친다는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 소송고지
고지받고 불참가해도 참가한 것으로
소송고지를 받은 사람이 참가하지 않아도 참가할 수 있었을 때 참가한 것으로 보아, 결론의 기초가 된 사실상 · 법률상 판단에 참가적 효력이 미친다.
제86조 · 2019다268252 [1]
쟁점 ② · 화해권고결정
화해권고결정 종료 → 참가적 효력 ✗
전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정으로 종료되면 법원의 사실상 · 법률상 판단이 이루어졌다고 할 수 없으므로 참가적 효력이 인정되지 않는다.
2012다78184
쟁점 ③ · 조정 갈음 결정
조정에 갈음하는 결정도 같다
조정에 갈음하는 결정으로 종료된 경우에도 같은 법리로 피고지자에게 참가적 효력이 미치지 않는다.
2016다221085
계보
판례의 흐름
판결이 없으면 참가적 효력도 없다2015
2012다78184
화해권고결정 종료
→ 참가적 효력 ✗
→ 참가적 효력 ✗
2019
2016다221085
조정 갈음 결정 종료
→ 피고지자에게 ✗
→ 피고지자에게 ✗
2020
2019다268252
판결로 끝나면
피고지자에게도 효력
피고지자에게도 효력
쟁점 ①~③
소송고지와 결정으로 끝난 전소
민사소송법 제86조 · 제231조리딩대법원 2015. 5. 28. 선고 2012다78184 판결[구상금]
보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 인정되지만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미친다. 이러한 법리에 비추어 보면 전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 종료된 경우에는 확정판결에서와 같은 법원의 사실상 및 법률상의 판단이 이루어졌다고 할 수 없으므로 참가적 효력이 인정되지 아니한다.
·원문 해설 법리 ❷와 각주가 인용한 판결이다. 종전 구상금 소송에 보조참가한 운송인에게, 그 소송에서 확정된 화해권고결정의 참가적 효력이 미치지 않는다고 하였다.
·보조참가인에 관한 판결이지만, 소송고지를 받은 사람은 제77조를 적용할 때 참가한 것으로 보므로(제86조) 같은 법리가 적용된다.
→이 사건 소송은 2020. 2. 15. 확정된 화해권고결정으로 끝났다 → 乙에게 참가적 효력이 미치지 않는다 → 乙은 불법행위책임의 부존재를 다툴 수 있다.
참조조문 민사소송법 제71조, 제76조, 제77조, 제231조 · 참조판례 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 2019. 6. 13. 선고 2016다221085 판결[하자보수보증금등청구의소]
[이유 2. 나. 1) 발췌] … 피고지자가 후일의 소송에서 주장할 수 없는 것은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상, 법률상의 판단에 반하는 것으로서 피고지자가 보조참가를 하여 상대방에 대하여 고지자와의 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한한다. 이러한 법리에 비추어 보면 전소가 확정판결이 아닌 조정에 갈음하는 결정에 의하여 종료된 경우에는 확정판결에서와 같은 법원의 사실상, 법률상의 판단이 이루어졌다고 할 수 없으므로 참가적 효력이 인정되지 아니한다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다20172 판결, 대법원 2015. 5. 28. 선고 2012다78184 판결 등 참조).
·원문 해설 각주가 「조정에 갈음하는 결정으로 종료된 경우에도 같은 법리」라고 한 부분에 대응하는 판결이다(보강). 소송고지를 받은 하수급인에 관한 판결이어서 이 설문과 구조가 같다.
·국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 [2]에 대응하는 이유 2. 나. 1)을 옮겼다.
→결정으로 끝난 소송에는 피고지자를 구속할 판단이 없다는 점에서 화해권고결정과 조정에 갈음하는 결정은 같다.
참조조문 [2] 민사소송법 제76조, 제77조, 제86조, 제220조, 민사조정법 제30조, 제34조 · 참조판례 [2] 대법원 2015. 5. 28. 선고 2012다78184 판결 등 · 판결요지 미수록(이유 발췌)
동지대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결[손해배상]
[1] 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 참가적 효력이 인정된다. 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상·법률상 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 미친다. 소송고지를 받은 사람이 참가하지 않은 경우라도 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 보기 때문에(민사소송법 제86조, 제77조) 소송고지를 받은 사람에게도 위와 같은 효력이 미친다.
·소송고지를 받고 참가하지 않은 사람에게도 참가적 효력이 미친다는 판결이다(보강). 원문 해설 법리 ❶(제84조 · 제86조)에 대응한다.
·이 사건은 전소가 판결로 확정된 경우여서 피고지자에게 참가적 효력이 미쳤다. 이 설문은 전소가 결정으로 끝나 그 전제가 빠진다.
→乙은 원칙적으로 참가적 효력을 받을 지위였으나, 전소가 판결로 끝나지 않아 그 효력이 생기지 않는다.
참조조문 [1] 민사소송법 제77조, 제86조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결 · 판결요지 [1] 전문
보충
같은 효력, 다른 요건
재판상 화해의 효력 · 참가적 효력
·화해권고결정이 확정되면 재판상 화해와 같은 효력을 가지므로 기판력은 문제될 수 있다. 그러나 참가적 효력은 법원의 실질적 판단을 전제로 하는 효력이어서, 두 효력의 발생 요건이 다르다(원문 해설 각주).
·피고지자에게 참가하여 다툴 기회가 절차적으로 보장되었다는 것이 참가적 효력의 근거이지만, 그 전제는 법원이 실질적인 사실상 · 법률상 판단을 하였다는 것이다(원문 해설 각주). 전소가 어떤 형태로 종료되었는지에 따라 결론이 달라진다.
·참가적 효력이 미치지 않으면 피고지자는 결정과 배치되는 방어방법을 주장할 수 있고, 후소 법원도 이에 기속되지 않는다(원문 해설 법리 ❸).
·조정에 갈음하는 결정으로 끝난 경우도 같다(2016다221085). 사례 6-18 설문 2-2가 그 경우다.
→전소가 화해권고결정으로 끝나 법원의 실질적 판단이 없으므로 乙에게 참가적 효력이 미치지 않는다 → 乙은 구상금 후소에서 丙에 대한 불법행위책임의 부존재를 주장하여 다툴 수 있다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제84조소송고지의 요건 ①소송이 법원에 계속된 때에는 당사자는 참가할 수 있는 제3자에게 소송고지(訴訟告知)를 할 수 있다.
민사소송법 제86조소송고지의 효과 소송고지를 받은 사람이 참가하지 아니한 경우라도 제77조의 규정을 적용할 때에는 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 본다.
민사소송법 제77조참가인에 대한 재판의 효력 재판은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하지 아니하면 참가인에게도 그 효력이 미친다. 1. 제76조의 규정에 따라 참가인이 소송행위를 할 수 없거나, 그 소송행위가 효력을 가지지 아니하는 때 2. 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 때 3. 피참가인이 참가인이 할 수 없는 소송행위를 고의나 과실로 하지 아니한 때
민사소송법 제231조화해권고결정의 효력 화해권고결정은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 재판상 화해와 같은 효력을 가진다. 1. 제226조제1항의 기간 이내에 이의신청이 없는 때 2. 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때 3. 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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