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요건

소송계속 · 법률상 이해관계 · 지연 없음

절차

신청 → 이의 → 허가결정

지위

독립성 + 종속성

효력

참가적 효력(제77조)

① 요건

② 절차

③ 지위

④ 효력

구체적 사실관계 없이 제도 전반을 묻는 이론형이다. 요건·절차·지위·효력을 빠짐없이 목차로 세우는 것이 채점의 뼈대다.

「판결의 참가인에 대한 효력」을 따로 물었다. 제77조의 효력이 기판력인지 참가적 효력인지 성질론부터 밝히고, 주관적·객관적 범위와 배제사유로 이어 가야 한다.

「보조참가인의 지위」를 물었다. 독립성의 예(별도 기일통지)와 종속성의 예(사망해도 중단 ✗, 상소기간의 기산)를 짝지어 쓰면 정리가 깔끔하다(원문 해설 각주).

배점이 30점이다. 요건 → 절차 → 지위 → 할 수 없는 소송행위 → 참가적 효력(성질 · 주관적 범위 · 객관적 범위 · 배제사유) 순으로 쓴다.

쟁점 ① · 요건

이해관계는 법률상 이해관계

당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받거나, 적어도 그 판결을 전제로 참가하려는 자의 법률상 지위가 결정되는 관계여야 한다. 사실상·경제상·감정상 이해관계로는 부족하다.

2005다19156 · 99다12796 · 제71조

쟁점 ② · 지위

독립된 권능이지만 피참가인을 넘지 못한다

참가인에게도 기일통지·송달을 따로 하여야 하나, 참가인은 당사자가 아니어서 사망해도 소송이 중단되지 않고 피참가인이 할 수 없는 소송행위는 하지 못한다.

2006다75641 · 94다27373 · 2007다41966 · 제76조

쟁점 ③ · 효력

참가적 효력 — 참가인과 피참가인 사이

피참가인이 패소한 경우 참가인은 판결이 부당하다고 주장할 수 없고, 그 효력은 결론의 기초가 된 판단 중 공동이익으로 다툴 수 있었던 사항에 미친다. 화해권고결정으로 끝나면 생기지 않는다.

95다42133 · 73다1030 · 2012다78184 · 제77조

… 특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 할 것이고, 여기서 말하는 이해관계라 함은 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 이는 당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 당해 소송의 판결의 효력이 직접 미치지는 아니한다고 하더라도 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미하는 것이다(대법원 1979. 8. 28. 선고 79누74 판결, 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결 등 참조). …

참조조문 [1] 민사소송법 제71조 · 참조판례 [1] 대법원 1979. 8. 28. 선고 79누74 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결 등 · 판결요지 미수록(이유 1. 발췌)

[1] 특정 소송사건에서 당사자의 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 하고, 여기에서 말하는 이해관계라 함은 사실상, 경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 가리킨다. [2] 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 자는 피해자가 다른 공동불법행위자들을 상대로 제기한 손해배상 청구소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 갖는다고 할 것이므로, 위 소송에 원고를 위하여 보조참가를 할 수가 있고, 피해자인 원고가 패소판결에 대하여 상소를 하지 않더라도 원고의 상소기간 내라면 보조참가와 동시에 상소를 제기할 수도 있다.

참조조문 [1] 민사소송법 제65조 / [2] 민사소송법 제65조, 제70조, 민법 제760조 제1항(구 민사소송법 제65조 · 제70조 = 현행 제71조 · 제76조) · 판결요지 [1] · [2] 전문

[1] … 한편 민사소송법상 보조참가신청에 대하여 당사자가 이의를 신청한 때에는 수소법원은 참가를 허가할 것인지 여부를 결정하여야 하지만, 당사자가 이의를 신청하지 아니한 채 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 이의를 신청할 권리를 잃게 되고(민사소송법 제73조 제1항, 제74조) 수소법원의 보조참가 허가 결정 없이도 계속 소송행위를 할 수 있다.

참조조문 [1] 행정소송법 제8조 제2항, 제16조, 민사소송법 제67조 제1항, 제73조 제1항, 제74조, 제78조 · 참조판례 [1] 대법원 1970. 7. 28. 선고 70누35 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결 · 판결요지 [1] 발췌

[1] 보조참가인의 소송수행권능은 피참가인으로부터 유래된 것이 아니라 독립의 권능이라고 할 것이므로 피참가인과는 별도로 보조참가인에 대하여도 기일의 통지, 소송서류의 송달 등을 행하여야 하고, 보조참가인에게 기일통지서 또는 출석요구서를 송달하지 아니함으로써 변론의 기회를 부여하지 아니한 채 행하여진 기일의 진행은 적법한 것으로 볼 수 없다. [2] 기일통지서를 송달받지 못한 보조참가인이 변론기일에 직접 출석하여 변론할 기회를 가졌고, 위 변론 당시 기일통지서를 송달받지 못한 점에 관하여 이의를 하지 아니하였다면, 기일통지를 하지 않은 절차진행상의 흠이 치유된다.

참조조문 [1] 민사소송법 제71조, 제167조 / [2] 민사소송법 제71조, 제151조, 제167조 · 참조판례 [1] 대법원 1984. 7. 24. 선고 64누34 판결, 대법원 1968. 5. 31. 자 68마384 결정 · 판결요지 전문

나. 보조참가인은 피참가인인 당사자의 승소를 위한 보조자일 뿐 자신이 당사자가 되는 것이 아니므로 소송 계속중 보조참가인이 사망하더라도 본소의 소송절차는 중단되지 아니한다.

참조조문 나. 민사소송법 제65조, 제211조(구법, 현행 제71조 · 제233조) · 판결요지 나. 전문

피고 보조참가인은 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 소송행위를 할 수 없으므로, 피고 보조참가인이 상고장을 제출한 경우에 피고 보조참가인에 대하여 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 상고기간 내의 상고라 하더라도 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어서 상고기간이 경과한 것이라면 피고 보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것이 되어 피고 보조참가인의 상고는 부적법하다.

참조조문 민사소송법 제76조 제1항, 제396조 제1항 · 참조판례 대법원 1969. 8. 19. 선고 69다949 판결(집17-3, 민23) · 판결요지 전문

보조참가인의 증거신청행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되지 아니하고(즉, 피참가인이 증거신청행위와 저촉되는 소송행위를 한 바 없고), 그 증거들이 적법한 증거조사절차를 거쳐 법원에 현출되었다면 법원이 이들 증거에 터잡아 피참가인에게 불이익한 사실을 인정하였다 하여 그것이 민사소송법 제70조 제2항에 위배된다고 할 수 없다.

참조조문 민사소송법 제70조 제2항(구법, 현행 제76조 제2항) · 판결요지 전문

[1] 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 인정되지만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미치고, 전소 확정판결에 필수적인 요소가 아니어서 결론에 영향을 미칠 수 없는 부가적 또는 보충적인 판단이나 방론 등에까지 미치는 것은 아니다.

참조조문 [1] 민사소송법 제71조 · 판결요지 [1] 전문

민사소송법 65조의 규정에 의한 보조참가의 경우에 그 재판이 참가인에게 미치는 참가적 효력은 참가인과 피참가인 사이에만 발생되고 참가인과 피참가인의 상대방 간에는 미치지 않는다.

참조조문 민사소송법 제71조, 제65조 · 판결요지 전문

보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 인정되지만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미친다. 이러한 법리에 비추어 보면 전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 종료된 경우에는 확정판결에서와 같은 법원의 사실상 및 법률상의 판단이 이루어졌다고 할 수 없으므로 참가적 효력이 인정되지 아니한다.

참조조문 민사소송법 제71조, 제76조, 제77조, 제231조 · 참조판례 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결 · 판결요지 전문