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선행사건

乙 원고 · 甲 참가 · 丙 피고

항소

乙만 · 甲 부분 주문 없음

후소

甲 → 丙 5,000만 원

결론

청구기각

선행사건 제1심

항소

선행사건 항소심

확정 뒤 후소

甲을 원고가 아니라 독립당사자참가인으로 두었다. 참가인만 항소하지 않은 경우의 이심 · 심판범위와, 주문 없이 확정된 부분의 기판력을 묻기 위한 장치다.

항소심이 甲의 청구에 아무런 판단을 하지 않게 했다. 재판의 누락(제212조)처럼 보이지만, 심판대상이 되더라도 주문 선고가 필요 없는 경우여서 추가판결의 대상이 아니다(원문 해설 각주).

후소 법원이 甲의 본안 주장이 타당하다는 심증을 갖게 했다. 심증이 甲에게 유리해도 기판력 때문에 전소와 모순되는 판단을 할 수 없음을 드러내는 장치다.

배점이 15점이다. 이심과 심판범위(제79조 ② · 제67조) → 주문 없는 확정과 기판력(2020다231928) → 소송물 동일 · 공격방법 차단 → 청구기각 순으로 쓴다.

쟁점 ① · 이심

한 사람의 항소로 사건 전부 이심

독립당사자참가소송의 본안판결에 일방이 항소하면 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부가 이심된다. 심판대상은 불복범위에 한정하되 세 당사자 사이의 합일확정 필요성을 고려해 정한다.

2006다86573 [2] · 2020다231928 [1] · 제79조 ②

쟁점 ② · 기판력

주문 없이 확정되면 제1심 주문에 기판력

합일확정을 위해 항소하지 않은 당사자의 청구에 대한 제1심판결을 취소 · 변경할 필요가 없으면 주문 선고를 생략할 수 있고, 그대로 확정되면 취소 · 변경되지 않은 제1심판결 주문에 기판력이 생긴다.

2020다231928 [1] · 제216조 ①

쟁점 ③ · 후소

무효 · 공동매수 주장은 공격방법 → 청구기각

부당이득반환청구에서 계약의 불성립 · 취소 · 무효 · 해제 등은 공격방법에 지나지 않고, 기판력은 변론종결 전에 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미친다. 기판력 저촉을 이유로 한 청구기각은 본안판결이다.

2020다231928 [2] · 2016다222149 [1] · 87다카2478 다.

[1] 민사소송법 제79조에 따른 독립당사자참가소송은 … 이러한 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우에는 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생긴다. … 그러나 판결 결론의 합일확정을 위하여 항소 또는 부대항소를 제기한 적이 없는 당사자의 청구에 대한 제1심판결을 취소하거나 변경할 필요가 없다면, 항소 또는 부대항소를 제기한 적이 없는 당사자의 청구가 항소심의 심판대상이 되어 항소심이 그 청구에 관하여 심리·판단해야 하더라도 그 청구에 대한 당부를 반드시 판결 주문에서 선고할 필요가 있는 것은 아니다. 그리고 이와 같이 항소 또는 부대항소를 제기하지 않은 당사자의 청구에 관하여 항소심에서 판결 주문이 선고되지 않고 독립당사자참가소송이 그대로 확정된다면, 취소되거나 변경되지 않은 제1심판결의 주문에 대하여 기판력이 발생한다. [2] 부당이득반환청구에서 법률상의 원인 없는 사유를 계약의 불성립, 취소, 무효, 해제 등으로 주장하는 것은 공격방법에 지나지 않으므로, 그중 어느 사유를 주장하여 패소한 경우에 다른 사유를 주장하여 청구하는 것은 기판력에 저촉되어 허용할 수 없다. 또한 판결의 기판력은 그 소송의 변론종결 전에 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치는 것이므로, 그 당시 당사자가 알 수 있었거나 또는 알고서 이를 주장하지 않았던 사항에 한해서만 기판력이 미친다고 볼 수 없다.

참조조문 [1] 민사소송법 제79조, 제415조 / [2] 민법 제741조, 민사소송법 제216조 · 참조판례 [1] 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573, 86580 판결(공2007하, 1842), 대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다71312, 71329, 71336, 71343 판결 / [2] 대법원 2007. 7. 13. 선고 2006다81141 판결 · 판결요지 [1] 발췌 · [2] 전문

[2] 민사소송법 제79조에 의한 독립당사자참가소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고, 참가인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서, 독립당사자참가가 적법하다고 인정되어 원고, 피고, 참가인간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 위 세 당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결을 선고함으로써 위 세 당사자들 사이에서 합일확정적인 결론을 내려야 하고, 이러한 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우에는 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심(移審)의 효력이 생긴다. 그리고 이러한 경우 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소 취지에 나타난 불복범위에 한정하되 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 하고, 이에 따라 항소심에서 심리·판단을 거쳐 결론을 내림에 있어 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 그 한도 내에서 항소 또는 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 결과적으로 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 배제할 수는 없다.

참조조문 [2] 민사소송법 제79조, 제415조 · 판결요지 [2] 전문

[1] 확정판결의 기판력은 전소의 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치고, 다만 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있어 전소 판결과 모순되는 사정 변경이 있는 경우에는 기판력의 효력이 차단된다. 그리고 여기에서 변론종결 후에 발생한 새로운 사유란 새로운 사실관계를 말하는 것일 뿐 기존의 사실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정은 포함되지 아니한다.

참조조문 [1] 민사소송법 제216조 · 참조판례 [1] 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다24847, 24854 판결(공1992, 3238) · 판결요지 [1] 전문

다. 제1심판결이 당사자 및 소송물이 동일한 전소송의 판결의 기판력에 저촉된다는 이유로 원고의 청구를 부당하다고 하여 기각하였다면 제1심판결의 취지는 전소송에서 한 원고 청구기각판결의 기판력에 의하여 그 내용과 모순되는 판단을 하여서는 안되는 구속력 때문에 전소판결의 판단을 채용하여 원고청구기각의 판결을 한다는 것으로서 이는 소송물의 존부에 대한 실체적 판단을 한 본안판결이다.

참조조문 가. 민사소송법 제227조 / 나.·다. 제202조(모두 구법) · 참조판례 가. 대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카536 판결 · 판결요지 다. 전문

[다수의견] 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로, 승소 확정판결을 받은 당사자가 그 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소(前訴)와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우 그 후소(後訴)는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 하지만 예외적으로 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 소는 소의 이익이 있다. …

참조조문 민법 제162조 제1항, 제165조 제1항, 제168조, 민사소송법 제216조, 제218조, 제248조 등 · 참조판례 대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1761 판결(공1988, 97), 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005다74764 판결 등 · 다수의견 요지 첫 문단 발췌