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계약 명칭

판매용역계약

근무

백화점 영업시간 10:30~20:00 · 매장 출퇴근

보수

매출연동 수수료 · 85%~130% 상·하한

형식

취업규칙 미적용 · 사업소득세 · 4대 보험 미가입

2013. 3.

근무 기간 중 — 백화점 영업시간에 맞춘 출·퇴근 · A사 지정 가격 · 전산망 실시간 파악 · 수시 지시 · 매주 방문 점검 · 매출부진 계약 해지 사례 · 아르바이트 채용 사전 승낙 · 비품·급여 A사 부담

기간 중

청구

甲, 근로기준법 제56조 ①에 따른 가산임금 청구 설문 1→ 가산임금은 근로기준법이 적용되는 ‘근로자’의 권리 — 근로자성이 선결문제

수수료 산식에 월기준금액의 85%~130% 상·하한을 두었다. 매출연동이라 독립사업자처럼 보이게 하면서도, 실질은 고정급에 준하는 보수임을 읽어내게 하는 장치. ㉤㉥을 함께 묻는다.

백화점 영업시간(10:30~20:00)에 맞춘 출·퇴근. 근무시간·장소 지정과 구속(㉡)을 드러내는 사실. 시간을 정한 것이 A사가 아니라 백화점이라는 반론도 예상하게 한다.

전산망 실시간 파악 · 수시 지시 · 매주 방문 점검 · 매출부진 계약 해지. 상당한 지휘·감독(㉠)을 층층이 쌓은 사실. 계약 해지는 실질적으로 징계·해고 권한을 행사한 것과 같다는 점을 짚게 한다.

아르바이트 채용에 A사의 사전 승낙이 필요하고 급여도 A사가 부담한다. 제3자 대행 가능성(㉢)과 위험 부담(㉣)을 동시에 겨냥한 사실. 사전 승낙이 필요하면 ‘스스로 제3자를 고용하여 대행케 하는’ 독립사업자가 아니다.

취업규칙 미적용 · 사업소득세 · 4대 보험 미가입. 사용자 측이 내세우는 전형적 반박 사유. 판례의 단서(임의로 정할 여지가 큰 요소)로 배척하라는 장치.

물음이 제56조 ①의 가산임금을 특정했다. 가산임금은 근로기준법이 적용되는 근로자에게만 인정되므로 근로자성이 선결문제임을 답안 첫머리에 밝히게 하는 설정. 근무기간 4~10년과 매장 80개는 계속성(㉦)과 적용범위의 안전장치.

쟁점 ①② · 실질 기준

계약 형식보다 실질 — 종속성 요소를 종합하여 판단

지휘감독, 시간·장소 구속, 독립사업자성, 위험 부담, 보수의 성격, 계속성·전속성, 사회보장을 종합. 1994년 기준을 2006년 판결이 정비했고, 2017년 판결이 백화점 판매원 사안에 그대로 적용했다.

94다22859 · 2004다29736 · 2015다59146

쟁점 ② · 원형 사안

백화점 판매원 — 판매용역계약이라도 실질은 근로계약관계

지정된 매장에서 영업시간 동안 지정 물품을 지정 가격으로 판매, 전산시스템으로 실시간 파악, 휴가·병가 보고, 비품·작업도구 회사 소유. 이 문제의 사실관계는 이 판결을 거의 그대로 옮긴 것이다.

2015다59146

쟁점 ③ · 형식적 요소

원천징수·고정급·사회보험은 사용자가 임의로 정할 여지가 큰 사정

그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다. 실적연동 보수가 있다고 곧 독립사업자는 아니며, 플랫폼 종사자 사안에서도 같은 논리가 유지되었다.

2004다29736 · 2024두32973

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. … 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다. [2] 甲 주식회사와 판매용역계약을 체결하고 백화점에 파견되어 판매원으로 근무하던 乙 등이 甲 회사를 상대로 퇴직금 지급을 구한 사안에서, 乙 등을 비롯한 백화점 판매원들이 지정된 근무장소에서 백화점 영업시간 동안 지정된 물품만을 지정된 가격으로 판매한 점, 백화점 근무 시 백화점 매장관리 지침을 준수하면서 백화점에서 요구하는 통상적인 수준의 서비스 품질을 유지할 것을 요구받은 점, 甲 회사는 전산시스템을 통하여 각 매장의 재고현황을 실시간으로 파악할 수 있었던 점, 甲 회사가 판매용역계약을 체결한 후 내부 전산망을 통하여 乙 등 백화점 판매원들에게 업무와 관련하여 각종 공지를 한 점, 乙 등 백화점 판매원들이 휴가, 병가 등을 사용할 경우 사전 또는 사후에 甲 회사에 보고한 점, 매장에서 사용되는 비품, 작업도구 등이 모두 甲 회사 소유로 무상으로 제공된 점 등을 고려하면, 乙 등 백화점 판매원들은 甲 회사와 판매용역계약을 체결하여 계약의 형식이 위임계약처럼 되어 있지만, 실질은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 甲 회사에 근로를 제공한 근로계약관계라고 봄이 타당한데도, 乙 등이 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례.

참조조문 근로기준법 제2조 제1항 제1호 · 참조판례 2004다29736, 2011다44276, 2013다77805

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다. [2] 대학입시학원 종합반 강사들의 출근시간과 강의시간 및 강의장소의 지정, 사실상 다른 사업장에 대한 노무 제공 가능성의 제한, 강의 외 부수 업무 수행 등에 관한 사정 … 에 비추어 볼 때 위 강사들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 하면서, 비록 그들이 학원측과 매년 ‘강의용역제공계약’이라는 이름의 계약서를 작성하였고 … 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수당하였으며 지역의료보험에 가입하였다고 하더라도 위 강사들의 근로자성을 부정할 수 없다고 한 사례.

참조조문 근로기준법 제14조(현 제2조 제1항 제1호) · 참조판례 94다22859, 2005두524, 2005다50034

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

참조조문 근로기준법 제14조(현 제2조 제1항 제1호)

[2] 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것인지 여부에 따라 판단해야 한다. … 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다. 온라인 플랫폼 … 을 매개로 근로를 제공하는 플랫폼 종사자가 근로자인지를 판단하는 경우에는 노무제공자와 노무이용자 등이 온라인 플랫폼을 통해 연결됨에 따라 직접적으로 개별적인 근로계약을 맺을 필요성이 적은 사업구조, 일의 배분과 수행 방식 결정에 온라인 플랫폼의 알고리즘이나 복수의 사업참여자가 관여하는 노무관리의 특성을 고려하여 위 요소들을 적정하게 적용해야 한다. 한편 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 등의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단할 때에도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 해야 하고, 근로기준법상 근로자인지를 판단할 때에 고려했던 여러 요소들을 종합적으로 고려해야 한다.

참조조문 근로기준법 제2조 제1항 제1호, 제28조 · 참조판례 97다56235, 2004다29736, 2007다7973, 2019다252004

[1] 골프장에서 일하는 캐디는, ① 골프장 시설운영자와 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결하고 있지 않고, ② 경기보조업무는 원래 골프장 측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 캐디에 의한 용역 제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이 아니며, ③ 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐디 피(caddie fee)라는 명목으로 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 아니하고, ④ 골프장에서 용역을 제공하면서 순번의 정함은 있으나 근로시간의 정함이 없어 자신의 용역 제공을 마친 후에는 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고, ⑤ … 휴업수당을 전혀 지급하고 있지도 아니하며, ⑥ 내장객에 대한 업무 수행과정에서 골프장 시설운용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 않으며, ⑦ 근로소득세를 납부하고 있지 않고, ⑧ … 골프장 시설운용자가 캐디에 대하여 회사의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 하지 아니하는 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 골프장 시설운영자에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다.

참조조문 근로기준법 제2조 제1항 제1호 · 참조판례 95누13432