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계약 명칭

강의용역제공계약 (후 5년)

계약 기간

매년 2월 ~ 11월 · 10년 반복

공백기간

12월 ~ 1월 · 무급 진학상담·강의준비

형식

사업자등록 · 지역가입자 (B의 요구)

1년차 ~ 5년차

6년차 ~

매년 12월 ~ 1월 — 계약 없음 · 무급 · 그러나 학원에서 진학상담과 강의준비 수행

10년차 2월

B, 계약 갱신 거절 → A, 퇴직금 지급 주장 설문→ 근로자성 + 계속근로기간(공백기간 포함 여부) + 1년 이상 요건이 차례로 검토 대상

전 5년과 후 5년을 갈라 놓고 업무는 ‘동일’하다고 못 박았다. 실질이 변하지 않았음을 문제 스스로 확인해 주는 장치. 후 5년의 형식 변경을 배척하는 논거로 그대로 쓰인다.

형식 변경이 ‘B의 요구에 따라’ 이루어졌다. 원천징수·사회보험은 사용자가 우월한 지위에서 임의로 정할 수 있다는 판례의 단서를 사실로 보여 주는 문장.

계약기간을 2월부터 11월까지로 정했다. 학원의 학사일정(방학)에 맞춘 공백 — 2004다29736의 강사들도 2월 중순~11월 계약이었다. 공백기간이 업무 성격에 기인함을 가리키는 신호.

공백기간에 ‘무급’으로 진학상담과 강의준비를 했다. 임금을 받지 않았다는 사실은 단절을 가리키지만, 학원에서 부수 업무를 수행했다는 사실은 계속성을 가리킨다. 두 방향을 모두 논하게 하는 장치.

‘갱신 거절’이라는 표현을 썼다. 퇴직금 문제 외에 갱신 거절이 해고에 해당하는지(기간의 정함이 없는 근로자 지위)를 떠올리게 하나, 물음은 퇴직금에 한정되어 있다.

배점이 15점이다. 근로자성 → 계속근로기간 → 퇴직금 요건을 압축하여 쓰라는 신호. 판단요소를 전부 나열하기보다 형식적 요소의 배척과 공백기간 처리에 무게를 두게 한다.

쟁점 ① · 근로자성

학원 강사 — ‘강의용역제공계약’·사업소득세·지역의료보험에도 근로자

출근·강의시간·장소 지정, 다른 사업장 노무 제공 제한, 강의 외 부수 업무. 형식적 요소는 사용자가 임의로 정할 여지가 커 그것만으로 근로자성을 부정할 수 없다. 이 문제의 원형 사안.

2004다29736 · 94다22859

쟁점 ② · 계속근로

반복갱신 계약은 합산 — 방학 등 짧은 공백기간에도 계속성 유지

갱신·반복된 계약기간을 모두 합산하여 계속근로연수를 계산. 공백기간이 전체 기간에 비해 길지 않고 계절적 요인·방학 등 업무 성격에 기인하면 그 기간 중에도 근로관계가 계속된다.

93다26168 · 2004다29736 · 2009다35040

쟁점 ③ · 퇴직금

계속근로기간 1년 이상 → 전 기간에 대한 퇴직금

퇴직급여법 제4조 ① 단서·제8조 ①. 근로자성과 계속근로기간이 인정되면 갱신 거절로 근로관계가 종료된 시점에 10년 전체에 대한 퇴직금 청구권이 성립한다.

2004다29736 · 93다26168

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다. [2] 대학입시학원 종합반 강사들의 출근시간과 강의시간 및 강의장소의 지정, 사실상 다른 사업장에 대한 노무 제공 가능성의 제한, 강의 외 부수 업무 수행 등에 관한 사정 … 에 비추어 볼 때 위 강사들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 하면서, 비록 그들이 학원측과 매년 ‘강의용역제공계약’이라는 이름의 계약서를 작성하였고 … 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수당하였으며 지역의료보험에 가입하였다고 하더라도 위 강사들의 근로자성을 부정할 수 없다고 한 사례.

참조조문 근로기준법 제14조(현 제2조 제1항 제1호) · 참조판례 94다22859, 2005두524, 2005다50034

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

참조조문 근로기준법 제14조(현 제2조 제1항 제1호)

[2] 대학입시학원 종합반 강사들의 출근시간과 강의시간 및 강의장소의 지정, 사실상 다른 사업장에 대한 노무 제공 가능성의 제한, 강의 외 부수 업무 수행 등에 관한 사정과 그들이 시간당 일정액에 정해진 강의시간수를 곱한 금액을 보수로 지급받았을 뿐 수강생수와 이에 따른 학원의 수입 증감이 보수에 영향을 미치지 아니하였다는 사정 등에 비추어 볼 때 위 강사들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 하면서, 비록 그들이 학원측과 매년 ‘강의용역제공계약’이라는 이름의 계약서를 작성하였고 일반 직원들에게 적용되는 취업규칙 등의 적용을 받지 않았으며 보수에 고정급이 없고 부가가치세법상 사업자등록을 하고 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수당하였으며 지역의료보험에 가입하였다고 하더라도 위 강사들의 근로자성을 부정할 수 없다고 한 사례. [3] 근로계약기간이 만료하면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다. [4] 대학입시학원 종합반 강사들이 매년 계약기간을 2월 중순경부터 그 해 11월경까지로 정한 근로계약을 반복하여 체결한 경우, 계약기간이 아닌 기간에 강사들이 수능시험 문제 풀이, 논술 강의, 대학 지원자 및 대학 합격자 파악·보고 등의 업무를 수행한 점 등에 비추어 볼 때 계약기간이 아닌 기간도 강의 외 부수업무 수행과 다음 연도 강의를 위한 재충전 및 강의 능력 제고를 위한 연구기간으로서 근로관계가 계속되었다고 본 사례. [5] … 매년 근로계약을 체결하는 형식을 갖추었더라도 실질적으로 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있었다고 보아 사용자의 근로계약 갱신 거절이 해고에 해당한다고 한 사례.

참조조문 근로기준법 제14조(현 제2조 제1항 제1호)·제16조·제23조 · 참조판례 94다22859, 93다26168 전원합의체, 97다17575

나. 형식상으로는 비록 일용직근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 한다. 다. 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로년수를 계산하여야 한다. 라. 임시고용원으로 채용되어 근무하다가 중간에 정규사원으로 채용되어 공백기간 없이 계속 근무한 경우처럼 근속기간 중에 근로제공형태(직종 또는 직류)의 변경이 있는 경우에도 임시고용원으로서의 근무기간과 정규사원으로서의 근무기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로년수로 보아야 한다.

참조조문 근로기준법 제28조 제1항(현 퇴직급여법 제8조 제1항) · 참조판례 74다1625, 78다1753, 80다617 · 판결요지 가~카 중 계속근로에 관한 나·다·라만 옮김

〔판시사항〕 [1] 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우 계속근로연수의 계산 방법 및 갱신 또는 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있더라도 근로관계의 계속성이 유지되는 경우 [2] 甲 등과 乙 공단이 매년 경주개최기간 단위로 근로계약을 반복적으로 체결한 사안에서, 甲 등이 계절적 요인으로 경주개최기간 이외의 기간에 乙 공단에 현실적으로 근로를 제공하지 않았더라도 이는 휴업기간 또는 대기기간으로 볼 여지가 많으므로, 甲 등의 근무는 위 휴업기간을 포함한 전체 근로기간에 걸쳐 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·존속성의 요건을 충족한다고 본 원심판단을 수긍한 사례 〔이유 중〕 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하다.

참조조문 근로기준법 제34조, 퇴직급여법 제8조 · 참조판례 93다26168 전원합의체, 2004다29736, 2010다58490 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항과 이유 부분을 옮김